違法建筑能否執(zhí)行、如何執(zhí)行，是民事執(zhí)行領(lǐng)域的一大頑疾。本文討論的，主要是違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法、土地管理法、村莊和集鎮(zhèn)建設(shè)管理條例等相關(guān)法律法規(guī)，未依法取得規(guī)劃、用地、建設(shè)審批，或者雖取得合法審批手續(xù)，但在規(guī)劃核準(zhǔn)面積外違規(guī)建造，或拆除原合法建筑后重建，且未到行政主管部門補辦相關(guān)手續(xù)，致使該房產(chǎn)無法辦理不動產(chǎn)權(quán)屬證書，或已有的權(quán)屬證書登記面積小于建筑實際使用面積的違法建筑到底能否作為被執(zhí)行人的財產(chǎn)進行拍賣。

一、何為違法建筑

依照《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第三條、第三十七條的規(guī)定，土地應(yīng)當(dāng)依照所在城市規(guī)劃的要求取得規(guī)劃、用地、建設(shè)等審批手續(xù)，并依照規(guī)劃的面積進行施工，在工程施工結(jié)束后，依照《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第四十五條、第六十七條規(guī)定進行竣工驗收并且向相關(guān)部門提交竣工驗收的材料，若土地既無相關(guān)許可證明，又無相關(guān)部門政府部門的審批和驗收，也未通過其他合法途徑予以補正，其系違法建筑。

依據(jù)《中華人民共和國民法典》第二百三十一條的規(guī)定“因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力”違法建筑的建造過程不能稱為“合法建造”，故被執(zhí)行人不能取得違法建筑所有權(quán)，而僅享有占有利益，無處分權(quán)。依據(jù)《中華人民共和國拍賣法》第六條、第八條、第五十五條的規(guī)定，被執(zhí)行人需要對于違法建筑房產(chǎn)有處分權(quán)，且對于需要進行登記的拍賣物品應(yīng)當(dāng)予以登記，對于被執(zhí)行人而言，其對違法建筑房產(chǎn)既不享有所有權(quán)、處分權(quán)，又未登記在被執(zhí)行人名下，更不能進行登記轉(zhuǎn)讓等手續(xù)時，該違法建筑房產(chǎn)依法不應(yīng)當(dāng)予以拍賣。

二、若對違法建筑房產(chǎn)進行拍賣，會使違法建筑通過協(xié)助執(zhí)行行為合法化，嚴(yán)重影響行政執(zhí)法權(quán)。

行政主管部門對違法建筑轉(zhuǎn)移登記的處理方式有兩種：一是按照原始權(quán)屬證書登記面積予以過戶，競買人按照房屋權(quán)利現(xiàn)狀取得房產(chǎn)；二是以房產(chǎn)現(xiàn)狀與不動產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利狀況不一致為由，不予轉(zhuǎn)移登記，以督促違法建筑使用者自行糾正。本案中的違法建筑房產(chǎn)均不能通過上述兩種方式進行轉(zhuǎn)移登記，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部〈關(guān)于無證房產(chǎn)依據(jù)協(xié)助執(zhí)行文書辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)問題的函〉的通知》第1條的規(guī)定，若由執(zhí)行法院向登記機關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，將會通過司法手段進行轉(zhuǎn)移登記，也就使得違法建筑通過以上兩種方式之外的第三種手段司法行為變更為合法化，則將侵害主管部門的行政權(quán)力，損害行政權(quán)力的權(quán)威性。

三、若對違法建筑房產(chǎn)進行拍賣，則會損害司法權(quán)威。

對于法院組織的對違法建筑房屋的進行拍賣，依照最高人民法院關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于無證房產(chǎn)依據(jù)協(xié)助執(zhí)行文書辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)問題的函》的通知  （法[2012]151號）第二條的規(guī)定，違法建筑房產(chǎn)屬于未進行初始登記的房產(chǎn)，其在被拍賣處置前應(yīng)當(dāng)披露房屋不具備初始登記條件的現(xiàn)狀，買受人或承受人按照房屋的權(quán)利現(xiàn)狀取得房屋，后續(xù)的產(chǎn)權(quán)登記事項由買受人或承受人自行負(fù)責(zé)。對于買受人而言，司法機關(guān)作為我國公平正義的最后一道防線，是公平正義的象征，有極強的司法權(quán)威性，買受人大部分基于司法機關(guān)的參與才會進行拍賣，但要面對的卻是拍賣之后既不能進行房產(chǎn)的登記變更手續(xù)，還極有可能帶來額外的民事糾紛，這也是對于司法權(quán)威的褻瀆，對于人民群眾法治理念的破壞，對全面依法治國的破壞。

四、若對違法建筑房產(chǎn)進行拍賣，則會損害他人或者社會利益。

違法建筑本身違法性不等于處置違法建筑的行為違法，司法拍賣合法與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)是且只能是“是否損害他人利益或社會公共利益”。違法建筑違法建筑除相關(guān)許可證、驗收等之外還可能存在違反消防、防洪、航空等強制性法律法規(guī)的情形，對違法建筑帶瑕疵進行拍賣會新增或擴大其對社會秩序和社會利益的影響。