律師認為，即使公司的主營業(yè)務(wù)不包括建筑相關(guān)業(yè)務(wù)，但關(guān)于轉(zhuǎn)包的法律規(guī)定及相關(guān)法律分析依舊可值得參考。

 一、轉(zhuǎn)包的概念及形式 
    《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》有明確的關(guān)于轉(zhuǎn)包的定義。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第3款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為”。從轉(zhuǎn)包的定義來看，轉(zhuǎn)包的形態(tài)分為兩種，一種是直接轉(zhuǎn)包，另外一種是通過肢解分包形式將項目全部交由其他單位或個人。

 二、相關(guān)法律法規(guī)
     1.住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2019年1月9日發(fā)布自2019年1月1日1日實施的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)[2019]1號）（以下稱《認定查處管理辦法》），第八條規(guī)定了以下認定為轉(zhuǎn)包的情形：
     “存在下列情形之一的，應(yīng)當認定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：（一）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；”
     與2014年10月1日起施行的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118號）相比，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2019年頒布的《認定查處管理辦法》除對承包單位未派駐項目技術(shù)人員負責工程施工管理，專業(yè)工程、專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位并非工程承包單位，以及聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方等轉(zhuǎn)包形式進行了規(guī)定外，明確了母公司將承接工程交由子公司施工的行為是轉(zhuǎn)包行為。
     2.全國人大法制工作委員會2017年9月4日對住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳的回函中提到，（全名為《對建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實施是否屬于轉(zhuǎn)包以及行政處罰兩年追溯期認定法律適用問題的意見》（法工辦發(fā)[2017]223號，以下簡稱《意見》），“關(guān)于母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實施的行為是否屬于轉(zhuǎn)包的問題。建筑法第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。合同法第二百七十二條規(guī)定（注：2021年1月1日后，合同法已失效，取而代之的是民法典。該條文對應(yīng)民法典第791條），發(fā)包人不得將應(yīng)當由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。招標投標法第四十八條規(guī)定，中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的部分非主體，非關(guān)鍵性工作分包給他人完成，接受分包的人應(yīng)該具備相應(yīng)的資質(zhì)條件，并不得再次分包。上述法律對建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的規(guī)定是明確的，這一問題屬于法律執(zhí)行問題，應(yīng)當根據(jù)實際情況依法認定、處理。” 
    全國人大法工委并不認可“母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實施是屬于否轉(zhuǎn)包”系可以突破現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于轉(zhuǎn)包規(guī)定的特殊問題，更沒有認可其合法性，其之所以沒有在《意見》中直接認定為轉(zhuǎn)包，主要考慮到母公司將承接工程交由子公司實施還存在非法分包、掛靠等不同情形，因此表述為 “根據(jù)實際情況依法認定、處理”。 

三、目前司法實踐存在的觀點 
    《認定查處管理辦法》僅系部門規(guī)章，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第四條，法院作出的裁判依據(jù)只能是法律和法規(guī)，部門規(guī)章僅僅是國務(wù)院各部委制定的規(guī)章，法院做裁判時不能作為法律依據(jù)使用，司法實踐中對于母公司將承接項目交由子公司施工是否屬于轉(zhuǎn)包問題仍存在爭議。 
    關(guān)于母、子公司之間轉(zhuǎn)包行為的性質(zhì)有兩種觀點：
    第一種觀點認為，其應(yīng)當是一種內(nèi)部經(jīng)營管理方式或者說是“特殊內(nèi)部組織管理關(guān)系”。如上海市第一中級人民法院的案例[(2018)滬01民終12704號]。在該案中，Z公司是涉案工程的承包人。在Z公司與原上海市B管理處簽訂承包合同時，中鐵華海公司是Z公司的下屬子公司。Z公司承接涉案工程項目后，要求其子公司即中鐵華海公司組建項目部，負責涉案工程的建設(shè)，全額承包，獨立核算。關(guān)于中鐵華海公司是否系實際施工人，上海第一中級人民法院認為：“Z公司將系爭工程交由上訴人承包的行為應(yīng)當認定為集團內(nèi)部工作任務(wù)的分配，而非上訴人所述的轉(zhuǎn)包”。該案二審判決時間為2019年4月9日，于《認定查處管理辦法》發(fā)布之后。
     第二種觀點認為，母、子公司均具有獨立法人資格，母、子公司之間的轉(zhuǎn)包和其他單位之間的轉(zhuǎn)包并無不同，不應(yīng)區(qū)別對待。如湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院的案例[(2020)鄂28民終1363號]。湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院認為，綠源污水公司經(jīng)招標投標程序，與太平洋建設(shè)公司為案涉項目工程簽訂的該合同及補充協(xié)議，合法有效。但太平洋建設(shè)公司在中標后，將案涉項目工程交由其子公司即豐迅建設(shè)公司承建，屬于非法轉(zhuǎn)包，該非法轉(zhuǎn)包行為無效。 從上述司法裁判案例可以看出，對于母公司承接工程交由子公司實施是否屬于轉(zhuǎn)包，在《認定查處管理辦法》頒布后，仍存在不同的觀點。

四、律師意見
     雖然，母公司基于其控股地位對子公司具有絕對控制力，母公司的管理文件對子公司具有直接約束力，這在一定程度上保證了項目由母公司交由子公司以后能嚴格按照母公司的管理要求認真組織實施，確保項目的履約質(zhì)量，沒有損害債權(quán)人的利益，與債務(wù)移轉(zhuǎn)制度的價值并不沖突，但是仍然支持母公司承接項目交由子公司實施屬于轉(zhuǎn)包的觀點：
     第一，根據(jù)《公司法》規(guī)定，母子公司之間分別具有獨立法人資格，各自獨立承擔民事責任，子公司作為獨立的法人，有自己的獨立財產(chǎn)，子公司和母公司各以自己全部財產(chǎn)為限承擔各自的責任，互不連帶，子公司的債務(wù)履行能力也是獨立于母公司。不論是全資子公司還是控股子公司，相對于母公司，在法律性質(zhì)上仍屬于“他人”。 
    第二，母子公司系獨立的民事責任主體，在資質(zhì)等級、資金、技術(shù)、項目管理經(jīng)驗上肯定存在區(qū)別，一般而言，母公司系大型集團企業(yè)，具有更高的資質(zhì)等級，資金、技術(shù)實力更強，并具有豐富的項目管理經(jīng)驗，這也是實踐中存在以母公司名義承接項目而非以子公司名義承接項目的重要原因。如果允許母公司承接項目后交由子公司實施，發(fā)包方難以切實考察子公司的資金、管理、技術(shù)和人員等，子公司的資質(zhì)和履約能力也無法通過招投標程序進行篩選，顯然違背招標投標法的公平競爭原則。 
    第三，母公司對子公司的控制力更多地體現(xiàn)在資本控制而非經(jīng)營控制。子公司有自己的公司章程，有公司內(nèi)部的規(guī)章制度。實踐中來看，母公司的集團管理性文件會與子公司的規(guī)章制度有很多的銜接之處，但對于集團管理性文件中無法體現(xiàn)在子公司章程的有關(guān)制度規(guī)定，子公司并不需要完全遵照執(zhí)行，子公司的憲章是本公司的章程。母公司不僅無法保證子公司的履約能力，更無法保證子公司的項目質(zhì)量。 
    母公司與子公司雖然系獨立的法人，但在內(nèi)部管理上，子公司往往要受到母公司的管理，在人員、財務(wù)上存在一定的關(guān)聯(lián)和混同。基于此，司法實踐中，往往會要求母公司承擔相關(guān)責任。表現(xiàn)為兩種方面：一是民事責任，轉(zhuǎn)包會導致合同無效，法院可沒收違法所得即項目利潤；對不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，母公司對實施項目產(chǎn)生債務(wù)承擔連帶責任。

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