一、何為“實際施工人”？

2005年1月1日實施的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（現已失效）中第二十六條規定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。在該司法解釋中首次提出“實際施工人”這一概念。

2016年8月24日最高人民法院在關于統一建設工程施工合同糾紛中“實際施工人”的司法認定條件的建議的答復中進一步明確，“實際施工人”是指依照法律規定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的主體，包括施工企業、施工企業分支機構、工頭等法人、非法人團體、公民個人等。提出實際施工人的概念是為了有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企業等法定概念相區分。

2021年1月1日實施的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》中規定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；
（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。

綜上所述，“實際施工人”是特指無效建設工程施工合同中的實際完成工程建設的承包人，即非法轉包、違法分包、借用資質、應招標的建設工程未招標情形下的實際完成工程建設的主體。

二、可從哪些方面證明為實際施工人？

實際施工人可以突破合同相對性向與其沒有合同關系的發包人、總承包人提起償還工程欠款的訴訟，對實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、分包人、總承包人、發包人提起的訴訟，司法審查慎之又慎，故要以實際施工人名義主張權利，需要解決實際施工人身份證明的問題，即要提供出有效的證據證明為該工程的實際施工人。

司法實踐中，實際施工人可以考慮從以下幾個方面提交證據：第一，與總包單位之間簽訂的轉、分包或掛靠協議，建設工程施工合同原件；與各施工班組簽訂的分包協議、供貨協議、材料支付款憑證等。第二，應提供其掌握的建設工程履行過程中的具體班組、施工人員的組成人員、財產來源、財物管理情況，可以證明是否對施工工地上的人、財、物沒有獨立的支配權的相關材料。第三，為履行合同過程中的銀行證明、現金支票、轉賬支票等證據，以及付款、結算相關材料等，用以證明其實際施工人主體身份。

在此提示，如僅有匯款憑證等有關證據僅可以證明有過匯款行為，而不能由此確定作為匯款方或收款方就是實際施工人。

三、實際施工人享有權利

1.在多重轉包且施工合同被認定為無效的情形下，實際施工人可突破合同相對性，直接向發包人主張權利，但發包人僅在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

2.在轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響對實際施工人實現到期債權的，實際施工人可提起代位權訴訟，直接向發包人主張權利。

法律依據：

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》

第四十三條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。 

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。 

第四十四條 實際施工人依據民法典第五百三十五條規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持