內容提要：對于“侵犯商業秘密造成重大損失”是否存在犯罪未遂，存在著肯定說和否定說的爭論，爭論的焦點在于“造成重大損失”是既遂與未遂的條件，還是罪與非罪的條件。筆者認為應當認定為區分罪與非罪的條件，但是“侵犯商業秘密造成重大損失”也可能存在犯罪未遂，判定關鍵在于是否實際侵害了商業秘密。

關鍵詞：侵犯商業秘密罪未遂造成重大損失商業秘密權

我國刑法第219條規定，侵犯他人商業秘密，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成特別嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

一、侵犯商業秘密罪未遂問題概述

就該罪的“侵犯他人商業秘密，給商業秘密的權利人造成重大損失”是否存在未遂形態，學術界有不同觀點，可分為肯定說和否定說。

**論者認為刑法分則對犯罪形態規定的是犯罪既遂，“給商業秘密的權利人造成重大損失”是區分犯罪既遂或未遂的條件，因而侵犯商業秘密罪也存在著未遂形態。如果行為人已經著手實施犯罪行為，由于意志以外的原因而沒有給權利人造成重大損失的，可以構成犯罪未遂[1]。

否定論者否認“給商業秘密的權利人造成重大損失”此一情形下存在未遂的可能，而只存在犯罪成立與否的問題，是否造成重大損失是區分侵犯商業秘密罪與非罪的一個條件。如果沒有造成重大損失，即使符合了其它構成要件，也不能入罪化[2]。有學者進一步分析認為，侵犯商業秘密罪只有在造成特別嚴重后果的情況下，才存在犯罪未遂，因為當刑法分則中一個罪規定了兩個或者兩個以上的刑法幅度，同時規定了數額標準，那么最低檔次數額是罪與非罪的標準，但如果在符合第一檔次的前提下針對數額巨大的對象從事犯罪活動沒有得逞，可以作為第二個檔次犯罪的未遂來處理[3]。

上述爭論綜而言之，焦點在于“給權利人造成重大損失”是判定既遂與未遂的條件，還是判定罪與非罪的條件。**論者認為是判定既遂與未遂的條件，理由是我國刑法分則規定的故意犯罪模式為既遂模式，從而“給權利人造成重大損失”是判定既遂或未遂的條件[4]。否定論者認為是判定罪與非罪的條件，如果侵權人的行為沒有給權利人造成實際的重大損失的，即使其它犯罪構成要件符合，也不構成犯罪[5]。

二、“造成重大損失”是罪與非罪的條件

筆者認為，肯定論是不恰當的，否定論較為可取，即“造成重大損失”應當作為判定罪與非罪的條件，因為：