某知名公益人士陷入性侵指控，其辯解是雖然第一次有違女方意愿，但后來兩人成為戀人。那么，先強奸后戀愛是否可以否定初次行為的犯罪性呢？

當時，有人認為如果沒有證據證明第二次性行為女方出于被迫，從存疑有利于被告的角度就要推定女方自愿。因此就可以適用“先強（奸）后通（奸）不謂之強（奸）”這樣的規則。

這種意見后來被否定，但在司法實踐中持“先強后通不謂之強”觀點的大有人在。

這主要是因為一個陳舊的已經失效的司法解釋。1984年最高院、最高檢，公安部的《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《強奸解答》）規定：“第一次性行為違背婦女的意志，但事后并未告發，后來女方又多次自愿與該男子發生性行為的，一般不宜以強奸罪論處。”

2013年1月18日《強奸解答》被最高司法機關廢止，“先強后通不謂之強”的規則雖然不再有法律效力，但在司法實踐中仍具有重要的影響力。

然而，即便按照《強奸解答》，這個規則的適用也有嚴格限定。它至少有兩個限制：一是女方事后未告發，二是事后有多次性行為。另外即便符合這兩個條件，也是“一般不宜以強奸論處”。有一般，自然有例外。

在筆者所遇的這個案件最后沒有適用該規則，主要是因為女方沒有和男方再次發生關系，同時女方事后選擇了告發。

在上述公益人士涉嫌性侵一案中，既然女方已經選擇告發，也無法證明雙方事后多次發生關系，自然更不應適用這個規則。

從法理的角度，該規則其實并不合理，學界詬病已久。先前的強奸行為是一個既存的獨立犯罪行為，它無法改變之后通奸行為，通奸行為也不可能消滅先前的強奸事實。正如故意傷害后道歉，與被害人重歸于好，這根本無法改變初次傷害的犯罪性，只是在量刑時可酌情考量。事實上，《強奸解答》也規定：“男女雙方先是通奸，后來女方不愿繼續通奸，而男方糾纏不休，并以暴力或以敗壞名譽等進行脅迫，強行與女方發生性行為的，以強奸罪論處。”既然先前的通奸無法否定事后的強奸，那么事后的通奸又如何可以否認之前的強奸呢？

總之，女方的同意不包括對以往性事的追認，女性事后意志的改變不能影響前行為的犯罪性，否則犯罪與否就完全取決于被害人的意志，這不僅會導致國家的追訴權為被害人意愿所左右，也會催生大量用金錢收買被害人的現象。

因此，只要某次性行為符合強奸罪的犯罪構成，該次行為就構成強奸罪，而不論雙方原先或后來的關系如何。當然如果女方在男方強奸后，出于某種原因主動積極與行為人再發生關系，這雖然不能否定前行為的犯罪性，但在量刑時可以酌情從寬。

強奸的本質是違背婦女意愿，在普通法系，對于如何判斷違背婦女意愿，有兩種做法值得借鑒。一是“不等于不”規則，二是肯定性同意規則。

前者主要適用于女方清醒的情況。“不等于不”規則認為，女性語言上的拒絕應當看作是對性行為的不同意。法律應當尊重女性說不的權利，只要女性有過語言上的拒絕，那么在法律上就要認為她對性關系持不同意的態度。有些男性可能認為，女方說“不”是一種半推半就。但是，法律必須拋棄“不等于是”這種花花公子式的哲學。為了真正保護女性的性自治權，必須賦予女性說不的權利，法律應當尊重女性語言上的拒絕權，懷抱偏見之人須為偏見付出代價。

后者主要適用于醉酒、昏睡等女方不清醒的情形。這種標準認為，在沒有自由的、肯定性的表達同意的情況下，性行為就是非法的。按照這種標準，在筆者所遇到的那樁案件中，第二次性行為依然可以判為強奸，因為女方在迷醉之時根本無法自由的表達肯定性的同意。

無論是“不等于不”規則，還是肯定性同意規則，它的本質都是對女性的尊重。性與人的尊嚴息息相關，行為人應當對對方有起碼的尊重，他應當把對方看成一個有理性的主體，而非純粹的泄欲對象。在進行性行為之前，行為人有義務了解對方的意愿，不要試圖讀懂女人的心，而要尊重她們說不與拒絕的權利。如果行為人基于偏見根本無意表達對女性的尊重，那就必須受到法律的嚴懲。

來源：刑事正義  轉自：刑事法庫