一、如何判斷違約金是否過高

合同法解釋(二)第二十九條第二款規定：當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的‘過分高于造成的損失’。

根據筆者的理解，該司法解釋規定僅是判斷違約金過高的一般原則，該判斷標準是以存在“造成損失”為前提的，如果不存在造成損失的情況，對于違約金是否過高又如何判斷?顯然這一規定并不能盡量全面解決如何判斷違約金是否過高的問題。筆者認為，判斷違約金是否過高最基本的原則是，站在普通善良人角度去理解與判斷，如果普通善良人的感覺是違約金明顯不公平、不合理和無法接受，就應當屬于“違約金過高”的情形。另外，我們應當區分各種不同情況，分別對判斷違約金過高的標準作出規定，但這種規定一定要具有原則性、靈活性和可操作性，以解決實踐當中紛繁復雜的具體問題。

二、在對違約金過高進行調整時應當考慮的因素

合同法解釋(二)第二十九條第一款規定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。”根據該司法解釋的規定，筆者認為對違約金過高進行調整時應當考慮的因素應當包括：

1、以實際損失為基礎。實際損失包括直接損失和間接損失，所謂直接損失，是指現有財產(利益)的減少，所謂間接損失是將來可得財產(利益)的失去。我國合同法第113條的規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”

2、兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素。合同的履行情況，即合同是只履行了一小部分，還是一大部分，或者是基本上已經履行完畢。合同的履行部分越少，損失相對越大，違約金過高的調整幅度也就相對越小。當事人的過錯程度指違約人在違約中主觀上是存在故意或惡意，還是屬于重大過失、一般過失，或者當事人在主觀上只具有輕微的過失或者不可歸則于當事人的其他原因。違約人過錯程度的輕重決定著承擔違約金的高低，過錯程度越重，違約金對違約方的懲罰性應當更強一點，甚至在某些情況下，違約金過高不允許被調整，比如一方當事人的惡意違約行為。預期利益是當事人訂立合同時牟求和期待實現的財產利益，是當事人在訂立合同時已經預見或者應當預見到的未來可能實現的利益。當事人的違約行為致使對方當事人不能實現或不能完全實現合同目的的，則構成對對方當事人預期利益的損害。從嚴格意義上講，這是給守約方造成的損失，只是這種損失很難衡量，因此，預期利益是對違約金過高進行調整時需要兼顧考慮的因素。

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