一、相關法律及司法解釋

雖然現行有效的《物權法》、《擔保法》與即將生效的《民法典》以及相關司法解釋并未對讓與擔保進行明確規定，但在一定程度上承認了讓與擔保。

《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《民間借貸司法解釋》）第24條規定所指即后讓與擔保，為“名為買賣，實為借貸”的民間融資行為提供裁判指引。

《民間借貸司法解釋》第24條第1款：當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。

2019年最高院發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（簡稱“《九民紀要》”）第71條首次明確定義并承認讓與擔保法律效力。雖然《九民紀要》既非法律，也非司法解釋，無法作為法律依據直接引用，但紀要明確了在裁判文書“本院認為”部分具體分析法律適用的理由時，可以根據紀要的相關規定進行說理，可見在對非典型擔保行為效力進行認定時，《九民紀要》將提供重要指引。
《九民紀要》第71條第1款：【讓與擔保】債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定將財產形式上轉讓至債權人名下，債務人到期清償債務，債權人將該財產返還給債務人或第三人，債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的，人民法院應當認定合同有效。
將于2021年1月1日起實施的《民法典》在第388條擴大了擔保合同范圍，為賦予讓與擔保合同擔保功能提供了法律依據。
《民法典》第388條第1款：設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。

二、厘清概念
（一）讓與擔保的概念
讓與擔保，指為擔保債務的履行，債務人或者第三人與債權人訂立合同，約定擔保標的的財產權形式上轉讓至債權人名下，使債權人在不超過擔保目的范圍內取得擔保標的的財產權，債務人到期清償債務，債權人將該財產權返還給債務人或第三人，債務人到期未履行清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權的非典型擔保。

（二）讓與擔保的類型
1.根據債務清償期屆滿之前，標的物的財產權是否發生轉移，可分為讓與擔保與后讓與擔保兩種類型。

讓與擔保，已經將擔保標的物的財產權以完成財產權利變動的公式方式轉讓至債權人名下的擔保。根據《九民紀要》第71條第2款之規定，此類型的讓與擔保具有物權效力，債權人享有“讓與擔保物權”。
 
《九民紀要》第71條第2款：當事人根據上述合同約定，已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下，債務人到期沒有清償債務，債權人請求確認財產歸其所有的，人民法院不予支持，但債權人請求參照法律關于擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的，人民法院依法予以支持。債務人因到期沒有清償債務，請求對該財產拍賣、變賣、折價償還所欠債權人合同項下債務的，人民法院亦應依法予以支持。

后讓與擔保，指尚未將擔保標的物的財產權以完成財產權利變動的公式方式轉讓至債權人名下的擔保。后讓與擔保尚不具備物權效力，但根據區分原則，并不影響擔保合同的效力，債權人根據有效擔保合同約定享有相應債權。
 
《九民紀要》第45條：【履行期屆滿前達成的以物抵債協議】當事人在債務履行期屆滿前達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，因此種情況不同于本紀要第71條規定的讓與擔保，人民法院應當向其釋明，其應當根據原債權債務關系提起訴訟。經釋明后當事人仍拒絕變更訴訟請求的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其根據原債權債務關系另行提起訴訟。

2.根據對擔保標的物的終局處理方式，可分為歸屬型讓與擔保和處分型讓與擔保。

擔保合同約定在債務人到期不能清償債務時，擔保標的所有權歸屬債權人即為歸屬型讓與擔保。歸屬型讓與擔保合同中一般存在流擔保條款，流擔保條款在《物權法》背景下被認定無效，《民法典》規定流擔保條款僅產生優先受償效果，因此司法實踐中一般不承認歸屬型讓與擔保的效力。
處分型讓與擔保指債務人到期不能清償債務，債權人有權就擔保標的物與抵押人/質押人協議進行折價或就拍賣、變賣擔保標的物得到的價款優先受償。
《物權法》第186條:【禁止流押】抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。

《民法典》第401條：抵押權人在債務履行期限屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，只能依法就抵押財產優先受償。
《民法典》第428條：質權人在債務履行期限屆滿前，與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有的，只能依法就質押財產優先受償。

三、物權法定與讓與擔保

《民法典》第116條：物權的種類和內容，由法律規定。讓與擔保自然不是“法律”明確規定的擔保物權，但《九民紀要》第71條規定，擔保標的物的財產權已經以完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下的讓與擔保，具有一定的物權效力（優先受償效力，即債務人到期沒有清償債務，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權），該規定似乎違反物權法定。
若堅持認為物權法定中的“法”僅限于全國人大及其常委會制定的法律，則讓與擔保違反物權法定。若認定物權法定中的“法”不僅僅限于全國人大及其常委會制定的法律，還包括習慣法，那么可以推定在長期的經濟實踐中，已經逐漸形成了讓與擔保物權被默認屬于擔保物權的習慣法。另外，處理民事糾紛的相關原則以及規則也為讓與擔保的合法性提供了適用空間。

《民法典》第10條：處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。
《民法典》第388條第1款：設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定定力擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。

四、讓與擔保的法律效力

（一）案例模型一：
甲向乙借款10萬元，借期1年，約定年息2萬元，2020年10月1日到期。甲為債務履行作了擔保，與乙簽訂《擔保合同》約定：甲將自己名下車輛所有權轉給乙，甲以占有改定的方式交付車輛。若借款到期甲未償還債務，乙終局取得車輛所有權；若甲按期償還全部債務，則乙不再享有車輛所有權。
1.讓與擔保合同有效
根據區分原則，無論是否為有權處分，亦無論是否發生物權變動，均不影響讓與擔保合同的效力。
2.讓與擔保物權效力
讓與擔保物權設立。因車輛歸甲所有，甲享有對車輛的處分權，且擔保合同有效，并以占有改定的方式完成交付，最終乙享有對車輛的讓與擔保物權。若甲到期未能償還債務，則乙可與甲協商折價處理車輛，也可通過拍賣、變賣的方式就價款優先受償。
3.流押/質條款效力
根據《物權法》第186條之規定，即使甲到期未償還債務，也不能憑借擔保合同的約定最終取得車輛所有權，即該約定無效。
根據《民法典》第410條、428條之規定，雖未明確流押/質條款的效力如何，但明確債權人只能就抵押物/質押物優先受償。當然，優先受償的前提是讓無擔保物權已經設立。
 
（二）案例模型二：
甲向乙借款500萬元，借期1年，年息100萬，2020年10月1日到期。甲為債務履行作了擔保，與乙簽訂《買賣合同》（讓與擔保合同）約定：甲將其名下房屋以800萬元的價格出售給乙。若甲到期未償還債務，則雙方履行買賣合同，甲按約定為乙辦理過戶登記；若甲到期清償債務，則買賣合同不再履行。
1.讓與擔保合同有效
根據區分原則，即便簽訂合同時不發生物權變動，也不影響合同的效力。若甲到期未清償債務，乙有權要求甲履行《買賣合同》。當然，根據《九民紀要》相關規定，乙訴至法院維權時，應以借款關系提起訴訟（為了維持擔保合同內容上的從屬性）。
《民間借貸司法解釋》第24條第1款：當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。
《九民紀要》第45條：當事人在債務履行期屆滿前達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，因此種情況不同于本紀要第71條規定的讓與擔保，人民法院應當向其釋明，其應當根據原債權債務關系提起訴訟。
 
2.后讓與擔保物權效力
因甲未將房屋過戶登記給乙，根據不動產物權的變動規則，讓與擔保物權未設立，乙不享有讓與擔保物權。因此，在乙訴請甲履行借款合同并取得勝訴生效判決后，甲仍不履行還款義務的，乙可申請法院拍賣、變賣該房屋，但乙對拍賣、變賣取得的價款不具有優先受償權。