編者說：

崔某與楊某原系夫妻，2007年共同生育一女崔小某。2009年崔某之父將某房屋的17.42平方米以39000元的價格轉(zhuǎn)讓給崔小某。后該房屋遇拆遷，崔小某選擇定向安置用房。2013年崔小某確認(rèn)選擇某住宅作為安置房屋。2014年，崔某與楊某經(jīng)判決離婚，崔小某由楊某撫養(yǎng)。安置房屋已交付使用但未取得產(chǎn)權(quán)證。后崔某及其父母起訴崔小某要求確認(rèn)三人在崔小某名下房屋占有60%的份額并享有居住權(quán)，法院經(jīng)審理判決駁回了三人的訴訟請求。現(xiàn)崔某以崔小某名義起訴至法院，請求法院判決安置房屋是崔小某的個人獨立財產(chǎn)。本案爭議焦點在于，離婚后，不直接撫養(yǎng)未成年子女的一方能否代未成年子女起訴直接撫養(yǎng)未成年子女的一方？具體內(nèi)容推送如下：

離婚后不直接撫養(yǎng)未成年子女的一方

不能直接代子女起訴另一方

一、據(jù)以研究的案例

崔某與被告楊某原系夫妻，2007年4月建立婚姻關(guān)系，同年12月5日生育一女崔小某，即本案原告。2009年9月8日，崔某之父將其坐落于通州區(qū)某胡同69號院內(nèi)房屋的17.42平方米轉(zhuǎn)讓給崔小某，轉(zhuǎn)讓金額39000元。2011年11月16日，北京新城基業(yè)投資發(fā)展有限公司（以下簡稱新城基業(yè)）與崔小某簽訂《北京市通州區(qū)上營棚戶區(qū)改造項目拆遷補償協(xié)議》，約定新城基業(yè)需要拆遷崔小某名下位于通州區(qū)某胡同69號的房屋17.42平方米，崔小某選擇定向安置用房，享受置換面積33.1平方米，新城基業(yè)應(yīng)代崔小某按實際銷售均價向開發(fā)商支付置換面積部分購房款，差額部分多退少補，崔小某可享受重置成新補償74455元，搬遷補助費119416元，周轉(zhuǎn)期內(nèi)崔小某可領(lǐng)取周轉(zhuǎn)費。2013年，新城基業(yè)與崔小某簽訂《補充協(xié)議》，約定崔小某選擇保障性房屋置換作為接受新城基業(yè)房屋拆遷安置補償?shù)奈ㄒ环绞剑扌∧诚硎苤脫Q面積為33.1平方米，房款合計為198600元。2013年9月11日，崔小某簽署《選房確認(rèn)單》，確認(rèn)選房情況為某小區(qū)8號樓1單元305號住宅（以下簡稱305號房屋），建筑面積75.04平方米，房款總價為450 240元。2014年3月，崔某與楊某經(jīng)法院判決解除婚姻關(guān)系，崔小某由被告楊某撫養(yǎng)。后崔某之父起訴楊某不當(dāng)?shù)美m紛，經(jīng)法院調(diào)解達(dá)成協(xié)議，第二條載明“崔某之父不再就案外人崔小某名下坐落于北京市通州區(qū)某胡同六十九號房屋拆遷所得利益向被告楊某及案外人崔小某主張任何權(quán)益”，同日，崔某與楊某就離婚后財產(chǎn)糾紛一案達(dá)成調(diào)解協(xié)議，第四條載明“原告崔某不再就案外人崔小某名下坐落于北京市通州區(qū)某胡同六十九號房屋拆遷所得利益向被告楊某及案外人崔小某主張任何權(quán)益”。2015年4月1日，北京新通致遠(yuǎn)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與崔小某簽訂《北京市商品房現(xiàn)房買賣合同（限價商品住房）》，約定305號房屋單價為6000元/平方米，總價款為451380元，付款方式為新城基業(yè)代崔小某支付 198600元，剩余購房款252 780元崔小某應(yīng)于合同簽訂當(dāng)日付清。305號房屋已交付使用，但未取得產(chǎn)權(quán)證。后崔某及其父母訴崔小某所有權(quán)確認(rèn)糾紛，要求確認(rèn)三原告在崔小某名下房屋占有60%的份額并享有居住權(quán)，法院經(jīng)過審理判決駁回崔某及其父母的全部訴訟請求。現(xiàn)崔某以崔小某名義起訴至法院，請求法院判決305號房屋是崔小某的個人獨立財產(chǎn)。

北京市通州區(qū)人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，第一，楊某作為與崔小某共同生活的一方對保護崔小某的合法權(quán)益負(fù)首要職責(zé)，崔某雖亦具有對崔小某的監(jiān)護權(quán)，但并非崔小某的直接撫養(yǎng)人，在撫養(yǎng)關(guān)系未發(fā)生變化的前提下，不宜直接代理崔某起訴作為直接撫養(yǎng)人的楊某。第二，本案中，崔小某明確表示不同意崔某代其起訴楊某，雖崔某尚未成年，但根據(jù)其年齡和智力狀況，其已具有一定程度的認(rèn)知能力，崔某作為法定代理人應(yīng)尊重崔某意愿。第三，被告楊某認(rèn)可涉案房屋權(quán)利人系崔某，原告崔某對涉案房屋的權(quán)利并未現(xiàn)實地陷入危險，不具有通過民事訴訟予以確認(rèn)的必要性。最終法院裁定駁回崔某作為原告崔小某法定代理人的起訴。裁定作出后，雙方當(dāng)事人均未上訴，現(xiàn)該裁定已發(fā)生法律效力。

二、相關(guān)法律問題分析

本案的爭議焦點之一在于，離婚后，不直接撫養(yǎng)未成年子女的一方能否代未成年子女起訴直接撫養(yǎng)未成年子女的一方?

對此有兩種觀點，第一種觀點認(rèn)為，崔某不能作為法定代理人代崔小某起訴。理由是：撫養(yǎng)權(quán)除包含照顧未成年子女的生活、對未成年子女進行教育等義務(wù)外，隱含著訴訟代理權(quán),法律規(guī)定撫養(yǎng)權(quán)本身就是有一個評價在內(nèi)，相比不直接撫養(yǎng)未成年子女的的一方，直接撫養(yǎng)未成年子女的一方在訴訟代理權(quán)等方面應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先順位。如果楊某和崔某都具有平等的監(jiān)護權(quán)以及訴訟代理權(quán)，是否意味著楊某可以同樣作為法定代理人到法院要求撤訴?如不列崔某為法定代理人，此案具體該如何處理，有三種不同意見，第一種意見認(rèn)為，如果崔某與被告楊某之間對于案件爭議標(biāo)的沒有利益沖突，可對雙方進行談話后由楊某作為法定代理人代崔小某起訴崔某；第二種意見認(rèn)為，可先通過特別程序為原告指定崔某和楊某之外的訴訟代理人；第三種意見認(rèn)為，只有撫養(yǎng)權(quán)發(fā)生變更，方可由崔某作為法定代理人起訴，否則裁定駁回起訴。

第二種觀點認(rèn)為，崔某可以作為法定代理人代崔小某起訴。理由是：未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。夫妻雙方離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的一方仍然是監(jiān)護人，仍然可以作為法定代理人。根據(jù)法律規(guī)定，與子女共同生活的一方無權(quán)取消對方對該子女的監(jiān)護權(quán)；但是，未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院認(rèn)為可以取消的除外。此種意見還認(rèn)為，本案應(yīng)進行實體審理，無需考慮當(dāng)事人之前的糾葛及崔某訴訟的目的，但鑒于房屋目前沒有產(chǎn)權(quán)證，可判由崔小某居住使用，不宜確認(rèn)所有權(quán)。

筆者同意第一種觀點，并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對崔某代崔小某的起訴裁定駁回，分析如下：  

（一）立法預(yù)設(shè)

1、監(jiān)護人與被監(jiān)護人沒有利益沖突

《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱為《民法通則》）第十六條規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人”。《民法通則》第十八條規(guī)定：“監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護職責(zé)，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)。監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權(quán)利，受法律保護。法律通過創(chuàng)設(shè)監(jiān)護制度為未成年人安排法定代理人，補足其行為能力，監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)為被監(jiān)護人的利益而善良謹(jǐn)慎、勤勉忠實地履行職責(zé)。監(jiān)護制度的構(gòu)筑奠基于立法者的這一預(yù)設(shè)：監(jiān)護人能夠勤勉、忠實、以處理自己事務(wù)同等的謹(jǐn)慎處理被監(jiān)護人的事務(wù)，監(jiān)護人與被監(jiān)護人重合為一個利益主體。

2、未成年人不具有訴訟行為能力

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》（以下簡稱為《民通意見》）第十條規(guī)定：“監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)包括：保護被監(jiān)護人的身體健康，照顧被監(jiān)護人的生活，管理和保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)，代理被監(jiān)護人進行民事活動，對被監(jiān)護人進行管理和教育，代理被監(jiān)護人進行訴訟”。《中華人民共和國民事訴訟法》第五十七條規(guī)定：“無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟”。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第八十三條規(guī)定：“在訴訟中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。”綜合以上法律規(guī)定可見，法律預(yù)設(shè)了未成年人不具有訴訟行為能力，需要由其監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。

（二）司法實踐

1、監(jiān)護雙方利益沖突引發(fā)的訴訟主體競合

在監(jiān)護雙方利益沖突而引發(fā)的訴訟中，監(jiān)護雙方各為一方訴訟的實質(zhì)主體，也就是分別作為原、被告，依據(jù)監(jiān)護關(guān)系中監(jiān)護人對被監(jiān)護人的訴訟代理權(quán)，則出現(xiàn)訴訟一方實質(zhì)主體與訴訟一方形式主體同為一人的訴訟主體競合現(xiàn)象。雖然法律預(yù)設(shè)了監(jiān)護人與被監(jiān)護人利益一致，但在司法實踐中發(fā)生利益沖突的現(xiàn)象并不少見。典型的是夫妻離婚后子女與父母的撫養(yǎng)費糾紛。《民通意見》第二十二條規(guī)定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權(quán)取消對方對該子女的監(jiān)護權(quán)；但是，未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院認(rèn)為可以取消的除外。”顧名思義，夫妻雙方即使離婚，不與子女共同生活的一方仍然享有監(jiān)護權(quán)，如果此時因撫養(yǎng)費給付發(fā)生爭議，未成年子女起訴不共同生活的父或母，因為作為被告的父或母理論上仍是監(jiān)護人及法定代理人，就發(fā)生了訴訟主體競合的問題。

2、訴訟主體競合的處理

訴訟主體競合具有自己代理的性質(zhì)，即代理人以被代理人名義與自己進行民事活動。訴訟中的自己代理不被接受，因為自己代理的機理與訴訟中兩造對抗的基本法理截然相斥。對于自己代理，法律一般視為濫用代理權(quán)的行為而歸為無效。但司法實踐中，在撫養(yǎng)費糾紛案件中，法院并未因存在訴訟主體競合而宣告無效，而由與子女共同生活的父或母作為未成年人的法定代理人代未成年人起訴。

（三）應(yīng)然狀態(tài)的監(jiān)護人與實然狀態(tài)的監(jiān)護人

如上文所述，對于撫養(yǎng)費糾紛中的訴訟主體競合問題，司法實踐中并未據(jù)此認(rèn)定無效，這其中所隱含的，是司法對直接與子女生活的一方和不與子女共同生活一方理論上所同時具有的監(jiān)護權(quán)、法定代理權(quán)進行了衡量和評價。《民通意見》第二十二條規(guī)定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權(quán)取消對方對該子女的監(jiān)護權(quán)。”根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，夫妻離婚后即使法院判決未成年子女由一方撫養(yǎng)，另一方的監(jiān)護權(quán)并未喪失，但筆者認(rèn)為，這種監(jiān)護權(quán)是一種應(yīng)然狀態(tài)下的監(jiān)護權(quán)，而不是實然狀態(tài)下的監(jiān)護權(quán)。《民通意見》第十一條規(guī)定：“監(jiān)護人的監(jiān)護能力應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護人的身體健康狀況、經(jīng)濟條件、與被監(jiān)護人在生活上聯(lián)系狀況等因素予以確定。”夫妻未離異的情況下，二人的監(jiān)護能力都是相當(dāng)?shù)模蚱揠x異的情況下，直接撫養(yǎng)子女的一方與子女生活聯(lián)系狀況相比另一方更為密切，且在判決撫養(yǎng)權(quán)的過程中，法院對雙方身體健康狀況和經(jīng)濟條件等情況已經(jīng)做了比較，因此可以說直接撫養(yǎng)子女一方的監(jiān)護能力顯然是優(yōu)于另一方的，因此在直接撫養(yǎng)子女一方代未成年子女起訴另一方的訴訟中，直接撫養(yǎng)子女一方是實然狀態(tài)下的監(jiān)護權(quán)人，不與子女共同生活的一方是應(yīng)然狀態(tài)下的監(jiān)護權(quán)人，作為與子女利益一致、直接管理子女財產(chǎn)等各項事務(wù)的一方，前者相比后者優(yōu)先行使監(jiān)護權(quán)包括法定代理權(quán)，由此訴訟主體競合的問題得以解決，訴訟程序得以順利進行。綜合以上所述，在本文的案例中，楊某是崔小某實然狀態(tài)下的監(jiān)護人，崔某是崔小某應(yīng)然狀態(tài)下的監(jiān)護人，楊某作為與崔小某共同生活的一方對保護崔小某的合法權(quán)益負(fù)首要職責(zé)，相比崔某在法定代理等方面應(yīng)有優(yōu)先的權(quán)利。崔某雖亦具有對崔欣的監(jiān)護權(quán)，但并非崔小某的直接撫養(yǎng)人，在撫養(yǎng)關(guān)系未發(fā)生變化的前提下，不宜直接代理崔小某起訴作為直接撫養(yǎng)人的楊某。

（四）監(jiān)護人與未成年子女利益沖突情況下的救濟

《民法通則》第十八條規(guī)定：“監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護職責(zé)，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產(chǎn)。監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權(quán)利，受法律保護。監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格。”在本文案例中，如果崔某認(rèn)為楊某不履行監(jiān)護職責(zé)或者侵害了被監(jiān)護人崔小某的合法權(quán)益，可以起訴主張變更撫養(yǎng)關(guān)系，或起訴要求撤銷楊某的監(jiān)護人的資格。

綜上，一審法院的裁決是正確的。

來源：網(wǎng)絡(luò)

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