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建筑工程承包合同是發包方與由其選定的承包方之間簽訂的合同。
原則上說,合同約定的承包方的義務,都應當由承包方自行完成。但是,對一些大中型建筑工程和結構復雜的建筑工程來說,實行總承包與分包相結合的方式,允許承包方在遵守一定條件的前提下,將自己總承包工程項目中的部分勞務工程或者自己不擅長的專業工程項目分包給其他承包商,以揚長避短,發揮各自的優勢、這對提高工作效率,降低工程造價,保證工程質量及縮短工期,都是有好處的。
本條對分包行為規定的限制條件是:
(1)總承包單位只能將部分工程分包給具有相應資質條件的單位;
(2)為防止總承包單位擅自將應當由自己完成的工程分包出去或者將工程分包給建設單位所不信任的承包單位,本條規定,分包的工程必須是總承包合同約定可以分包的工程,合同中沒有約定的,須經建設單位認可;
(3)為防止某些承包單位在拿到工程項目后以分包的名義倒手轉包,損害建設單位的利益,破壞建筑市場秩序
首先,轉包行為無效。
我國《合同法》、《建筑法》及《建設工程質量管理條例》均明確禁止轉包行為,《合同法》第五十二條明確規定違反法律法規的強制性規定無效,《司法解釋》第四條更是進一步明確規定承包人非法轉包建設工程的行為無效。
其次,轉包人因非法轉包建設工程所獲取的非法所得要予以沒收。
《司法解釋》第四條規定:“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定,收繳當事人已經取得的非法所得。”
再次,建設工程質量合格的,轉承包人可以直接向發包人主張工程價款。
按照《司法解釋》第二條規定,雖然在轉包的情況下,轉包合同無效,但如果轉承包人(實際施工人)承建的建設工程質量合格的,轉承包人仍然可以主張工程價款,并且按照《司法解釋》第二十六條的規定,作為實際施工人的轉承包人可以直接向發包人主張工程價款,發包人只在欠付承包人(轉包人)價款的范圍內承擔責任。
最后,轉包工程的,轉包人還可能受到行政處罰。
我國《建筑法》第六十七條第一款規定:“承包單位將承包的工程轉包的,或者違反本法規定進行分包的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。”
國務院頒布施行的《建設工程質量管理》第六十二條規定,違反本條例規定,承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的,責令改正,沒收違法所得,對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款;可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。工程監理單位轉讓工程監理業務的,責令改正,沒收違法所得,處合同約定的監理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。
可以看出,我國法律法規對轉包行為不僅嚴令禁止,而且規定了比較嚴厲的處罰措施。
一、現行的與建設工程承、發包有關的主要法規有:
《建筑法》、《招標投標法》及《工程建設項目招標代理機構資格認定辦法》、《建筑工程設計招標投標管理辦法》、《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》、《工程建設項目自行招標試行辦法》、《房屋建筑和市政基礎設施工程招標投標哦管理辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》等六部規章和規范文件。
二、建設工程發包與承包一般規定:
1、建設工程承包與發包合同必須采用書面形式。口頭約定方式在法律上無效。
2、建設工程承包與發包中禁止行賄受賄。
3、承包單位必須具有相應資格(營業執照、資質等級證書、生產許可證等)。
4、提倡總承包、禁止肢解分包。
三、對于一些特殊工程項目的招投標經項目審批部門批準,可不進行招投標而直接發包。
這些工程項目有建設項目的勘察、設計要采用特定專利或專有技術的,或者建筑藝術造型有特殊要求的;工程項目的施工,主要技術要采用特定的專利或專有技術的;在建設工程追加的附屬小型工程或主體加層工程,原中標人仍具備承包能力的;施工企業自建自用且在該施工企業資質等級允許業務范圍內的工程。
一、“兩個總包”的法律制度
1、《建筑法》第24條規定:“提倡對建筑工程實行總承包,禁止將建筑工程肢解發包。建筑工程的發包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位,也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位;但是,不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。”
2、《合同法》第272條規定:“發包人可以與總承包人訂立建設工程合同,也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。”
以上是調整我國建設領域的兩部基本大法對我國工程建設中的“兩個總包”的明文規定,從而在立法上確立了“兩個總包”的法律制度。根據上述二法的規定,可以得出的第一個結論是:“兩個總包”是指工程總承包和施工總承包。
工程總承包
根據上述二法和《建設部關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》(建市[2003]30號)的規定,工程總承包是指從事工程總承包的企業(簡稱工程總承包企業)受業主委托,按照合同約定對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行(竣工驗收)等實行全過程或若干階段的承包。工程總承包企業就工程項目的質量、安全、工期、造價等向業主負責。工程總承包的具體方式有設計采購施工(epc)/交鑰匙總承包、設計—施工總承包(d--b)、設計—采購總承包(e--p)、采購—施工總承包(p--c)等。《建筑法》(修訂送審稿)也從立法上對工程總承包作出了明確的鼓勵性規定,其第33條規定:“國家推行建設工程總承包,鼓勵具有勘察、設計、采購、施工、施工管理等綜合功能的工程公司的發展。建設工程的發包單位可以將建設工程的勘察、設計、采購、施工、試運行的多項或者全部發包給一個工程總承包單位。”
施工總承包
根據上述二法和《建筑業企業資質管理規定》,施工總承包是指施工總承包企業根據合同約定承接合同內的各專業工程和勞務作業并就所承接的施工工程的質量、安全、工期等與承(分)包人向發包人連帶負責的承包模式。
工程總包是對工程項目建設過程中的可行性研究、勘察設計、設備詢價與選購、材料訂貨、工程施工、試生產等工作中某一個階段工作的全過程進行總承包。
分包是對總承包工程中的一項或幾項進行分包。 為了加強對工程總包與分包的管理,國家有關主管部門相繼頒布了工程總包與分包管理法規。
1984年11月,國家計委、城鄉建設環境保護部頒布了《工程承包公司暫行辦法》。1984年11月國家計委、城鄉建設環境保護部、中國人民建設銀行、機械工業部聯合發布了《機械工業部成套設備承包暫行條例》。
1986年4月,城鄉建設環境保護部發布了《建筑安裝工程總分包實施辦法》。 1987年4月,國家計委、財政部、中國人民建設銀行、國家物資局聯合發布了《關于設計單位進行工程建設總承包試點有關問題的通知》。
1989年,建設部、國家計委、財政部、中國人民建設銀行、物資部聯合發布了《關于擴大設計單位進行工程總承包試點及有關問題的補充通知》。 1992年4月,建設部頒布了《工程總承包企業物資管理暫行規定試行辦法》。
--工程總包與分包的種類、條件和范圍 工程總承包有兩種類型:一種是以設計院為主體的工程總承包;一種以施工企業為主體的工程總承包。 以設計院為主體的工程總承包,設計單位必須具有工程管理、設備采購、財務會計、試車考核等專門人才和必要的裝備。
以施工企業為主體的工程總承包,施工企業必須符合相應的工程總承包企業資質,在人員素質、管理水平、資金數量、承包能力和建設業績符合相應的資質等級標準。 設計單位進行工程總承包時,設計單位的等級必須與所承包的工程項目的規模大小一致,即乙級設計單位不準總承包大型工程項目;丙級設計單位不準總承包小型工程項日;丁級設計單位不準總承包縣以上單位小型工程項目。
各設計單位均不準越級總承包工程項目。 工程總承包企業按資質條件分為三級。
各級工程總承包企業必須在其資質登記的營業范圍內總承包。一級工程總承包企業可以承擔本專業及與其資質相適應的其他專業的大型建設項目的總承包;二級工程總承包企業可以承包本專業及與其資質相適應的其他專業的中型建設項目的總承包;三級工程總承包企業可以承擔普通中小型工業與民用建設項目的總承包。
各級工程總承包企業具體承包工程的范圍,由資質審批部門確定。 一、二、三級施工企業承包的工程,根據需要可以分包;四級施工企業承包的工程不得分包。
根據《建設工程質量管理辦法》的規定:一個住宅單體工程應有一個施工企業負責總包。 此外,根據《建筑法》第二十七條規定,大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程,可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包,共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。
兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的,應當按照資質等級低的單位的業務許可范圍承擔責任。 --總包與分包單位的責任 建設工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發給具有相應資質條件的分包單位;但是,除總承包合同中約定的分包外,必須經建設單位認可。
施工總承包的,建筑工程主體結構的單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包單位按分包合同的約定,對其分包的工程向總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。
總包單位的主要責任是: (1)編制施工組織總設計,全面負責工程進度、工程質量、施工技術、安全生產等管理工作。 (2)按照分包合同規定的時間,向分包單位提供建筑材料、配件、施工機具及運輸條件。
(3)統一向發包單位領取工程技術文件和施工圖紙,按時供給分包單位;屬于安裝工程和特殊專業工程的技術文件和施工圖紙,經發包單位同意,也可委托分包單位直接向發包單位領取。 (4)按分包合同規定,統籌安排分包單位的生產、生活臨時設施。
(5)參加分包工程質量檢查和竣工驗收。 (6)統一組織分包單位編制工程預算、撥款和結算;屬于安裝工程和特殊專業工程的預決算,經總包單位委托,發包單位同意,也可以由分包單位直接對發包單位。
(7)由于總包單位的責任,影響了分包合同的履行,并給分包單位造成損失時,由總包單位向分包單位負責賠償;屬于發包單位的原因,致使分包合同不能履行時,先由總包單位賠償損失。再依據總包合同向發包單位要求賠償。
總承包單位不得將工程分包給不具備相應資質條件的單位。 分包單位的主要責任是: (1)按施工組織總設計的要求,編制分包工程的施工組織設計或施工方案,參加總包單位的綜合平衡。
(2)編制分包工程的預決算,施工進度計劃。 (3)及時向總包單位提供分包工程的計劃、統計、技術、質量等有關資料。
(4)保證分包工程質量,確保分包工程按分包合同規定的工期完成。 (5)分包工程經竣工驗收(包括中間交工驗收),達到合格標準后,由總包單位在驗收證上簽字,作為分包單位向總包單位交工的證件;驗收不合格時,由分包單位返工或修理,并負擔全部返修費用。
分包單位不得將其承包商的工程再分包。禁止轉包工程。
不是什么新建筑法,而是2014年8月4日住房城鄉建設部印發的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》 建市[2014]118號該管理辦法第九條明確存在下列情形之一的,屬于違法分包: (一)施工單位將工程分包給個人的; (二)施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的; (三)施工合同中沒有約定,又未經建設單位認可,施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的; (四)施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的,鋼結構工程除外; (五)專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的; (六)勞務分包單位將其承包的勞務再分包的; (七)勞務分包單位除計取勞務作業費用外,還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的; (八)法律法規規定的其他違法分包行為。
建設工程總包與分包合同的法律規定總包合同是由一個承包人獨立地對全部建設工程承擔責任的合同。
在實踐中,一般只有大型的建筑安裝企業才有足夠的技術力量和設備獨立承包大型基本建設工程。 總包合同是建設工程中法律關系較為簡單的合同。
分包合同是由兩個以上的承包人對籌建人負責,完成基本建設工程的合同。從法律關系上分析,分包有兩種情況: 1、分別承包,即各承包人均獨立地與發包人建立合同關系,各承包人之間并不發生法律關系。
2、聯合承包,即承包人相互聯合為一體,與發包人簽訂總包合同,然后各個承包人再簽定數個分包合同,將項目建設中的各個單項工作落實到每一個承包人。在實踐中,這兩種分包合同被廣泛地使用,但它們的法律效果很不相同。
在分別承包中,各個承包人相互單獨地對籌建單位負責,相互之間不發生任何法律關系;在聯合承包中,承包人共同地對籌建單位負責,承包人之間發生連帶之債的法律關系。
發包人是指由建設工程需要建設、具有工程發包主體資格和支付工程價款能力的當事人。
分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法發包給具有相應資質的承包單位的行為,該總承包人并不退出承包關系,其與第三人就第三人完成的工作成果向發包人承擔連帶責任。
轉包則一般是總承建方直接將工程轉賣給其他施工主體,自己不參與施工只收取一定管理費用的行為。
合法的分包必須符合幾個條件:一是分包必須經過發包人的同意;二是分包商必須具有施工資質;三是不能將自己承建的主體工程分包出去。另外分包商不能將自己取得的工程進行再次分包。
《合同法》
第二百六十九條 建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同。
建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。
第二百七十二條 發包人可以與總承包人訂立建設工程合同,也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。
總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。
《招標投標法》
第五十八條中標人將中標項目轉讓給他人的,將中標項目肢解后分別轉讓給他人的,違反本法規定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的,或者分包人再次分包的,轉讓、分包無效,處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款;有違法所得的,并處沒收違法所得;可以責令停業整頓;情節嚴重的,由工商行政管理機關吊銷營業執照。
《建筑法》規定,承包單位將承包的工程轉包的,或者違反本法規定進行分包的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。
承包單位有以上規定的違法行為的,對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失,與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。 《建設工程質量管理條例》規定,承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的,責令改正,沒收違法所得……;對施工單位處工程合同價款0 .5 %以上1 %以下的罰款;可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。
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