所謂“三包一靠”，在工程建設(shè)中即“分包、轉(zhuǎn)包、內(nèi)包和掛靠”，是一個非常普遍的工程現(xiàn)象和常見的法律問題。是正確處理建設(shè)工程類案件的基礎(chǔ)。但由于每個工程項目的實際情況不同、實務(wù)操作的形式各異，這幾者的關(guān)系不好把握，容易引起混淆，百柯論壇對“三包一靠”涉及的法律問題進行了簡單的分類歸納。

一、法律含義

根據(jù)我國《建筑法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律性規(guī)定，分包是承包人承包工程后，將其承包范圍內(nèi)的部分工程交由第三人完成的行為。分包是法律允許的行為，合法的分包不為法律所禁止。分包從內(nèi)容上分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)分包；從法律效力上分為合法分包和違法分包。

1.1 專業(yè)工程分包與勞務(wù)分包

根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)序列分為施工總承包、專業(yè)承包、勞務(wù)分包。根據(jù)這一規(guī)定，分包的內(nèi)容分為專業(yè)工程的分包（工程實務(wù)中又叫“工程分包”）和勞務(wù)作業(yè)分包（工程實務(wù)中又叫“勞務(wù)分包”）。兩種分包形式都需要具有相應資質(zhì)且必須在資質(zhì)等級許可范圍內(nèi)從事活動。工程分包和勞務(wù)分包的法律區(qū)別是分包內(nèi)容是否指向分部分項工程、是否計取工程款，掌握二者的區(qū)別有利于認識分包的法律效力。

1.2 合法分包與違法分包

根據(jù)分包是否符合法律規(guī)定，可以分為合法分包和違法分包。合法分包是法律允許的、有效的；違法分包是法律禁止的、無效的。合法分包是指除違法分包情形下的分包。因此，理解、把握了違法分包也就理解、把握了合法分包。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第2款的規(guī)定，違法分包主要是指以下情形：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

以上是法律對違法分包的界定，根據(jù)以上法律規(guī)定，違法分包的法律特征是：

1）分包給不具備資質(zhì)的單位；

2）未經(jīng)約定或認可的分包；

3）將主體結(jié)構(gòu)施工分包；

4）二次分包。

因此，合法分包主要是指主體符合資質(zhì)要求、專業(yè)工程經(jīng)約定或認可條件下的分包、分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構(gòu)的施工外的部分內(nèi)容，只允許一次分包且分包指向內(nèi)容合法。

轉(zhuǎn)包的法律含義是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。同時，現(xiàn)實建設(shè)工程法律問題中也存在大量“視同轉(zhuǎn)包”的情形。

根據(jù)法律規(guī)定，分包工程發(fā)包人應當設(shè)立項目管理機構(gòu)，組織管理所承包工程的施工活動。項目管理機構(gòu)應當具有與承包工程的規(guī)模、技術(shù)復雜程度相適應的技術(shù)、經(jīng)濟管理人員。其中，項目負責人、技術(shù)負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。本單位人員的認定標準是指與本單位有合法的人事或勞動合同、工資、以及社會保險關(guān)系。分包工程發(fā)包人并應當在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)、派駐相應管理人員對工程的施工活動進行組織管理，否則，違反上述規(guī)定則認定為“視同轉(zhuǎn)包”行為。

所以，轉(zhuǎn)包主要有全部轉(zhuǎn)包和肢解分包兩種形式。不論是哪種形式，轉(zhuǎn)包都是法律所禁止的。所以，轉(zhuǎn)包不存在合法與否，只能是非法的。

需要注意的是，勞務(wù)分包和工程轉(zhuǎn)包在法律上被區(qū)分對待。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第7條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽定的勞務(wù)分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違法法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。”據(jù)此，以后的工程實務(wù)中不能再把勞務(wù)分包看作轉(zhuǎn)包而認定無效。

3、內(nèi)包▲▲▲

這里所說的“內(nèi)包”又叫“內(nèi)部承包”。他是承包人承工程后，將工程交由內(nèi)部職能機構(gòu)負責完成的一種經(jīng)營行為。實務(wù)中的表現(xiàn)形式主要有內(nèi)設(shè)項目部承包、分公司承包。目前來說，因為很多實際上的轉(zhuǎn)包和掛靠都會冠以內(nèi)包之名，所以部分觀點認為內(nèi)包實際上是一種應當“視為轉(zhuǎn)包”的情形，是無效的。但是，就真正意義上的內(nèi)部承包來說，內(nèi)包的主體是承包人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)，承包人承包工程項目后，將工程交由內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)完成的行為不屬于《建筑法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定的“將工程轉(zhuǎn)包給他人或第三人的行為。”根據(jù)《公司法》的規(guī)定，法人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)和分支機構(gòu)不具有獨立人格，屬于法人的一個部分，法人對內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)的行為負責。

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因此，內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)和法人屬于同一主體，內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)的行為視為法人的行為，內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)不屬于法律意義上的“他人”或“第三人”。因此，內(nèi)包只是法人經(jīng)營的策略或手段，不屬于轉(zhuǎn)包。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第18條規(guī)定：“具備法人資格的承包人內(nèi)部分支機構(gòu)，在其營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍內(nèi)對外簽訂的建設(shè)工程合同，應視為承包人對其行為已授權(quán)，其簽訂的合同有效，并應以該承包人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款。”從該條司法解釋的精神中，也可以得出內(nèi)包合法有效的結(jié)論。這一點，在地方司法實踐中也得到了認同。

掛靠在現(xiàn)行法律意義上主要是指沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進行工程建設(shè)的行為。即工程實務(wù)中常說的“借名合同”、“戴帽子合同”。通常表現(xiàn)為個人或企業(yè)不具備資質(zhì)而與具備資質(zhì)的施工企業(yè)簽定掛靠合同或以項目承包名義等形式實施工程建設(shè)行為，掛靠人一般向被掛靠人交納一定的“管理費”，被掛靠人向掛靠人提供營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證、帳戶、印章等工程建設(shè)中必要的資料和文件，但不參與工程的實際施工和管理。掛靠是法律所禁止的行為，但同時也是實務(wù)中普遍存在的行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第9條規(guī)定，掛靠的表現(xiàn)形式主要有如下幾種：

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

當然，由于實踐中的情況非常復雜，掛靠人的操作手段愈益高端，在工程實務(wù)中，掛靠的表現(xiàn)形式不斷翻新，遠遠超過了法律所界定的行為，因此，在處理掛靠經(jīng)營的案件時，要結(jié)合個案的具體情況來具體判定。

二、法律區(qū)別

1、分包與轉(zhuǎn)包的區(qū)別

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分包可以是合法的，也可以是違法的；轉(zhuǎn)包則沒有合法與否的分別。因此，分包不合法稱為“違法分包”，而轉(zhuǎn)包只能是“非法轉(zhuǎn)包”。合法分包的內(nèi)容是除主體結(jié)構(gòu)施工外的部分工程，轉(zhuǎn)包的內(nèi)容是全部工程。合法分包的情況下，承包人要對分包工程進行現(xiàn)場管理；轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人則不對工程進行管理。合法分包情況下，需要分包工程承包人具有資質(zhì)才是有效的；轉(zhuǎn)包情況下，無論轉(zhuǎn)承包人是否具有資質(zhì)，都是無效的。二次分包屬于違法分包，肢解分包則名為分包實為轉(zhuǎn)包。

2、轉(zhuǎn)包與內(nèi)包的區(qū)別

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轉(zhuǎn)包是非法的建設(shè)行為，內(nèi)包是合法的經(jīng)營手段。轉(zhuǎn)包的對象是轉(zhuǎn)包人之外的“他人”或“第三人”；內(nèi)包的對象則是承包人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)或分支機構(gòu)。轉(zhuǎn)包情況下，轉(zhuǎn)包人不對工程進行管理；內(nèi)包情況下，承包人要對工程進行管理并承擔責任。

3、轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)別

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在對外關(guān)系的表象上，轉(zhuǎn)包在對外關(guān)系的表現(xiàn)形式上存在兩個獨立的關(guān)系，即轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人的關(guān)系、轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人的關(guān)系；掛靠關(guān)系中，因為是屬于借名行為，一般在對外關(guān)系上表現(xiàn)為發(fā)包人與被掛靠人之間的關(guān)系。轉(zhuǎn)包關(guān)系下，轉(zhuǎn)承包人一般是以自己名義進行活動；掛靠關(guān)系下，掛靠人一般以被掛靠人的名義進行活動。轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)包的對象可以是有資質(zhì)的單位，也可以是無資質(zhì)的單位還可以是個人；掛靠關(guān)系中，掛靠人一般是無資質(zhì)或資質(zhì)條件不夠的單位或個人。

三、法律處理

合法分包和內(nèi)包屬于法律允許的經(jīng)營行為，因此，對于合法分包和內(nèi)包應認定為有效并依照合同的約定進行處理。違法分包、非法轉(zhuǎn)包和掛靠是法律明確禁止的行為，對此，法律明確規(guī)定這三種行為無效。同時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第4條的規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。

在結(jié)算問題上，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第20條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包、掛靠簽訂的建設(shè)工程合同被確認無效后，應按實際施工人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款，但對施工人主張的工程結(jié)算中有關(guān)計劃利潤部分的請求可不予支持。根據(jù)實務(wù)中的慣例，違法分包合同的結(jié)算也可參照以上規(guī)定進行。至于違法分包、非法轉(zhuǎn)包、掛靠的行政、刑事責任問題，《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》作出了具體規(guī)定。總結(jié)起來主要有罰款、降低或吊銷資質(zhì)、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照、取締、沒收違法所得、構(gòu)成犯罪追究刑事責任。

來源：網(wǎng)絡(luò)