但是我們所見的商業(yè)秘密的糾紛，多發(fā)于員工與企業(yè)之間、有競爭關(guān)系的企業(yè)之間，系一種侵權(quán)責(zé)任糾紛。但是隨著大家對商業(yè)秘密的日益重視，在很多合同中也會增加商業(yè)秘密的條款，那這種條款在實踐中應(yīng)如何認定其效力呢？

案情：

AB兩公司簽訂服務(wù)合同，約定合作過程中B公司不得透露A公司的商業(yè)秘密，并具體列舉了具體內(nèi)容，確定了違約金數(shù)額。合作結(jié)束后A公司發(fā)現(xiàn)在合作過程中B公司將列舉中某事項透露給第三方，但該行為實際并未對A公司造成損失。在這種情況下，A公司能否根據(jù)合同條款要求B公司承擔(dān)違約責(zé)任？

要分析B公司應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任前，我們應(yīng)先明確以下幾個問題：

一、商業(yè)秘密是否可以根據(jù)約定確定

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息等商業(yè)信息。由此可見商業(yè)秘密有三個構(gòu)成要件，即不為公眾所知悉，具有商業(yè)價值，且權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施。那么如果雙方將沒有商業(yè)價值的信息約定成商業(yè)秘密，后續(xù)處理中是否可以適用我國法律中有關(guān)商業(yè)秘密的規(guī)定？

認為不可以，因為侵犯商業(yè)秘密本質(zhì)上是一種侵權(quán)責(zé)任，而且商業(yè)秘密有法院特定的定義，所以是無法通過約定確定的。

二、如果侵犯的并非商業(yè)秘密是否應(yīng)認定違約

在本案中即便B公司透露的事項不符合法定意義上的商業(yè)秘密，既不能認定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是雙方尚有合同約定，系雙方自愿簽訂，不能透露該事項系合同條款，該條款不違反法律強制性規(guī)定，亦不侵害國家利益或社會公共利益，所以該條款當(dāng)然有效。既然條款有效，B公司違反該條款的行為必然應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

三、違約金的數(shù)額應(yīng)按約定還是根據(jù)實際損失確定

目前在我國違約金奉行損失填補原則，因此實務(wù)中常常約定的違約金被調(diào)高或調(diào)低，守約方需要證明存在實際損失。但此種調(diào)整也不是絕對的，畢竟違約金還有損失推定和懲罰功能。比較典型的案例是購房人反悔不再購房，但恰好房價又上漲了，則出賣人能否依約主張購房人支付違約金？如從實際損失而言，出賣人未能賣出不僅沒有損失，反而有收益，但是據(jù)此就一點不賠償，也對購房人違約起不到懲戒作用，因此實際損失并不是調(diào)整違約金的唯一尺度。

因此，本案中A如果主張B泄露商業(yè)秘密，要求其承擔(dān)泄露商業(yè)秘密的侵權(quán)責(zé)任，則不會被法院支持。但如果A主張的系B違反合同約定的違約責(zé)任，則可能受到法院的部分支持。對于合同中約定商業(yè)秘密的條款，如約定的商業(yè)秘密不符合法定商業(yè)秘密的規(guī)定則對該商業(yè)秘密的約定無效，但相對人如不履行合同約定的保密義務(wù)，仍可能承擔(dān)違約責(zé)任。