導讀

妥善對待維權行為避免助長違法犯罪（節選）二、自力救濟行為誠然，我國刑法沒有規定自力救濟行為，但這并不妨礙自力救濟成為超法規的違法阻卻事由。廣義的超法規的違法阻卻事由，不僅包括正當化事由，而且包括阻卻可罰的違法性的事由。其一，從民法規定來說。在許多國家，自力救濟都是民法明文認可的阻卻違法的行為。例如，《德國民法典》第229 條規定: “出于自助之目的而扣押、毀滅或損壞他人財物者，或出于自助之目的扣留有逃亡嫌疑之債務人，或制止債務人對有容忍義務之行為進行抵抗者，因不及官署援助，且非即時處理則請求權有無法行使或其行使有困難時，其行為非違法”。我國《民法典》第1177 條第1 款前段規定: “合法權益受到侵害，情況緊迫且不能及時獲得國家機關保護，不立即采取措施將使其合法權益受到難以彌補的損害的，受害人可以在保護自己合法權益的必要范圍內采取扣留侵權人的財物等合理措施。”據此，上述阻止、扣留非法采砂者的車輛等行為，完全符合這一規定。再如，《民法典》第184 條規定: “因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任。”既然如此，從違法層面來說，緊急救助行為給違法犯罪造成損害的，救助人更不應當承擔民事責任; 從責任層面來說，為了保護自己的利益而實施的緊急救助行為，因為缺乏期待可能性，而不可能承擔民事責任。其二，從刑法規定來說。雖然刑法沒有規定自力救濟行為，但只要不采取早已被拋棄的形式的違法性論，就會承認超法規的違法阻卻事由。從實質上說，自力救濟行為所針對的是違法犯罪行為，保護的是合法權益，所以不具備實質的違法性。從形式上說，自力救濟雖然不符合刑法明文的規定的正當防衛、緊急避險的成立條件，但與正當防衛、緊急避險具有高度的相似性。不僅如此，正當防衛不以國家機關不能救助為前提，而自力救濟的一個重要原因是來不及由國家機關救助或者國家機關沒有救助; 正當防衛通常造成不法侵害者傷亡，而自救行為只是挽回權利人的損失，并沒有給違法犯罪人造成傷亡與財產損失; 此外，上述列舉的自救行為都是在相對方正在實施違法罪行為時實施的。既然自救行為與正當防衛具有高度的相似性，就不能不承認自力救濟是超法規的違法阻卻事由。換言之，既然在相對方正在實施不法侵害時，采取造成其傷亡的手段制止不法侵害、維護合法權益的是正當防衛，就不能認為在相對方正在實施不法侵害時，采用更為緩和的手段制止不法侵害、挽回權利人損失的行為反而是犯罪行為。“許多法社會學實證研究表明，私力救濟在現代一直受到國家的壓制，但是其仍然在各種場合存在，甚至非常活躍。實際上，從現代以來的社會糾紛解決實踐的角度看，法治社會在法律強制性規定界限和責任都非常清晰的情況下，特別是在私法自治范圍內，并不一概排斥私力救濟的存在。在所謂‘回應型國家’，私力救濟的優先性、合理性和必要性甚至是不言而喻的。”在行為人制止不法侵害的同時，要求對方賠償損失的，不管所使用的是什么概念，都是具有合理性和必要性的。其三，即使有些救助行為看似違反了民法典的規定，超過了救濟限度，也可能阻卻刑法上的可罰的違法性與有責性。一方面，在對自力救濟行為進行法益衡量時，就會發現其行為造成的法益損害沒有達到可罰的程度。這是因為，自力救濟行為之所以產生，就是因為相對方存在違法乃至犯罪行為。由于救濟者的利益優越于相對方的利益，所以，認定不當的自力救濟行為構成犯罪的實質條件應當更為嚴格。不僅如此，在認定自力救濟行為是否構成犯罪時，不能將全部結果歸屬于維權行為人，必須將相對方應當承擔的責任排除在行為人的負責范圍之外。例如，2020 年1 月4 日，一輛停在停車位內的豐田越野車，被橫著停在前面的一輛捷豹SUV 擋住出路，豐田車車主楊女士當時急著要回去，發現捷豹車上沒有留下任何聯系方式，打了114 提醒對方挪車，等了十幾分鐘車主也不來。于是，楊女士先后11次倒車撞擊捷豹的側面，直到將捷豹撞開后駛離了現場。“從交警現場勘查的情況來看，停車位前車輛橫停，停車位里的車輛是很難開出來的，一些車身較短的小轎車也許多打幾把方向能勉強開出來，但涉事的豐田越野車比較寬大，確實是開不出來。”“民警說，由于事情的發生地是封閉停車場，不屬于交警管轄范圍，從視頻中看到，捷豹車停放的位置，還橫著停著一排汽車，但其實這里是通道，不允許停車。”“民警說，楊女士的行為屬于故意損毀他人財物，目前正在委托第三方鑒定機構對捷豹車輛的車損進行鑒定，如果車損達到5000 元人民幣以上，楊女士可能因故意損毀他人財物被刑事拘留。”② 但是，其一，如果楊女士確有緊迫的重要利益需要保護，則完全可能是緊急避險，不能作為犯罪處理。其二，即使楊女士的行為不具備緊急避險等正當化事由，也不能將全部車損結果歸屬于楊女士的行為。本文主張，在類似這樣的場合，首先要按照民法判斷捷豹車主應當承擔多大的責任，進而將其承擔的責任排除在楊女士應當承擔的責任之外。例如，倘若車損總數額為8000 元，但按照民法規定，捷豹車主應當承擔40% 的責任，那么，楊女士就僅對4800 元的損失負責，因而不構成故意毀壞財物罪。這樣處理不僅合情合理，而且有利于避免助長違章停車行為。另一方面，前述自力救濟行為的有責性沒有達到可罰的程度。例如，根據《民法典》1177 條第1 款但書的規定，行為人采取扣留侵權人的財物等合理措施，“應當立即請求有關國家機關處理”。但在現實生活中，常常是國家機關授權或者默許行為人采取自力救濟行為。在這種情況下，要求行為人請求國家機關處理，不符合生活現實。其四，從刑事政策的角度來說。如果將前述自力救濟行為當作犯罪處理，必然助長相對方的違法犯罪行為。預防和制止違法犯罪，原本屬于公權力的范圍，但是，公權力不是萬能的，也不是隨時可以行使的。所以，在公權力缺失的情形下，應當由公民行使私權利來預防和制止違法犯罪。公權力越是有效地普遍行使，自力救濟的范圍就越窄，衛權，也不需要進行力救濟; 反之，如果公權力對公民合法權益的保護有限，就必須盡可能允許公民實施正當防衛、自力救濟等行為，從而預防和制止違法犯罪。如果將公民的正當防衛、自力救濟等行為認定為犯罪，就必然助長違法犯罪。所以，在自力救濟一方與相對方之間，刑事司法應當注意保護前者，而不是相反。（注釋省略）

轉自：中國刑事雜志