受當前宏觀經濟下行的影響，大量中小企業倒閉,銀行不良貸款不斷涌現。如何防范風險，加大不良貸款處置力度，已成為各家銀行的重要課題。本文將結合最新法律法規及浙江省**不良貸款處置的工作實踐，談談銀行信貸法律風險防范和不良貸款處置問題。

一、民刑交叉案件中擔保人主張脫保逃避債務的新手段及應對措施

銀行在通過訴訟清收不良貸款的過程中，出現了部分有經濟實力的擔保人，采用刑事手段來達到惡意脫保的目的。一是告借款人騙取貸款罪。向公安機關控告借款人向銀行提供的財務報表等申請貸款資料是偽造的，借款用途不真實。若刑事案件成立，根據“先刑后民”的原則，公安機關立案后，法院對于民事訴訟就有可能中止審理，甚至駁回銀行的民事訴訟，從而一方面主張脫保，另一方面拖延案件處理時間。二是告銀行違規發放貸款罪、違法承兌罪。如果信貸人員在辦理貸款或承兌過程中收受好處，或明知借款人提供的報表、發票、合同為假仍發放貸款、承兌，就可能構成犯罪，如果罪名成立，那么根據《擔保法司法解釋》第八條“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一”，擔保人最多只承擔三分之一的擔保責任，甚至可能完全脫保。銀行信貸人員也可能面臨牢獄之災。

應對這一逃廢債手段，銀行應重塑信貸文化，信貸人員應當有底線意識及自我保護意識，慎言慎行，三查要到位，貸款用途要真實，尤其注意信貸人員一定要廉潔合規，不要接受商業賄賂，不要幫忙出主意協助借款人和保證人造假，銀行內部不良貸款責任認定的材料不能外泄，否則很可能成為信貸人員構成違法發放貸款罪的不利證據。

二、抵押人與案外人虛構租賃關系對抗銀行抵押權的應對措施

在抵押物處置過程中，利用租賃權對抗銀行抵押優先權已經是一種較為常見的逃廢債方式，北侖區聯社在不良處置的實際工作中也經常遇到此類問題。其法律依據主要是物權法第190條“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”即民法上的“買賣不破租賃”原則。債務人利用這一原則就出現了虛假租賃，即在抵押物的執行過程中，債務人與第三人串通，故意倒簽虛假租賃合同來規避強制執行，進而妨礙銀行實現抵押權的行為。虛假租賃會嚴重阻礙債權人權利的實現，即使進入強制拍賣程序，因虛假租賃合同通常設立的租賃期限很長，租金較低，或聲稱已一次性付清租金，極有可能導致附著租賃權的標的物的拍賣價過低，甚至無人問津而流拍。

發生虛假租賃后，執行法院會要求銀行或買受人舉證證明租賃合同虛假，法院關于租賃權優先于抵押權的審查標準主要有三點：1、租賃合同的真實性;2、租賃合同簽訂的時間節點;3、案外人是否已合法至今占有涉案房屋。一旦出現虛假租賃，銀行可從這三方面尋找證據與突破口，推翻虛假租賃合同。

為防范虛假租賃的發生，實踐中可以從以下幾方面入手：

　　1、要求抵押人出具抵押物未出租聲明。但該聲明在法庭上的證明效力并不足夠僅憑此一證據就推翻租賃合同，因此信貸人員不能以未出租聲明取代貸前抵押物出租情況的實地調查。

　　2、查詢是否有租賃備案登記。貸前調查時，可以到相關登記部門查詢抵押物是否辦理了租賃備案登記，若有登記，則說明抵押物有租賃情況，應及時與承租人簽訂三方協議。

　　3、通過拍照、攝像等方式固定抵押物內部使用情況。貸前調查一定要翔實，留存抵押物實際使用人、用途等證據材料，亦可收集水電費、物業費繳納憑證等作為抵押物內部使用情況的證據。

三、稅收優先權與銀行抵押權的沖突與應對措施

抵押物、質押物、留置物處置時，稅收的優先權與銀行的抵押權會發生沖突。兩者孰先孰后，主要依據是《稅收征收管理法》第45條“納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行。”即判斷的依據就是納稅人欠繳稅款的發生時間。應當注意的是，計算欠稅時并非分時間段計算，而是看開始欠稅的時間，若開始欠稅的時間早于抵押，那么之后的所有欠稅均優先于抵押權。此時銀行在處置抵押物、質押物、留置物時就會受到限制，只能就繳納稅款后的剩余部分優先受償。

為避免企業欠稅而帶來不良資產處置時的額外風險，銀行在接受抵質押時應當通過各種途徑查實企業欠稅情況。信貸人員也可以要求抵質押人提供完稅憑證。

四、“僵尸企業”破產退出中的法律風險控制

通過破產逃債，也是實踐中較常出現的逃廢債方式。破產法中關于撤銷權的規定，會導致銀行在企業破產過程中承擔額外的風險。主要是以下三點：

1、法院受理破產申請前一年內，破產企業“對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的”，管理人有權請求法院予以撤銷(但僅限于事后追加物保)。

2、法院受理破產申請前一年內，破產企業“對未到期的債務提前清償的”，管理人有權請求法院予以撤銷(但在破產申請受理前已到期的除外)。

3、法院受理破產申請前六個月內，破產企業“對個別債權人進行清償的”，管理人有權請求法院予以撤銷(但債務人對以自有財產設定擔保物權的債權進行個別清償的除外;債務人經訴訟、仲裁、執行程序對債權人進行的個別清償不予撤銷)。

簡單總結，就是“一年內追加物保、一年內提前清償、六個月內個別清償”這三種情況。針對破產撤銷權問題，銀行信貸人員應盡量事前確保充足的抵押并密切關注企業的經營情況，一旦發現異常應及時采取措施，及早訴訟取得生效判決來避免撤銷，而不是等到企業出現明顯的破產情形時才行動。

五、物權法關于最高額擔保應當注意的法律風險

最高額擔保，即在一定期間內對將要連續發生的債權，在最高限額內設定的擔保。最高額擔保存在一個債權確定的問題，法律依據主要是物權法第206條“有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：(四)抵押財產被查封、扣押”。即最高額抵押貸款的抵押物如果被查封的，銀行之后繼續發放貸款的話，查封后發放的貸款抵押無效。

需要注意的是，法院對于查封并沒有通知的義務，銀行不能因為法院沒有通知就免責。在最高額抵押合同約定的債權發生期和最高債權限額內，就某筆貸款辦理借新還舊手續或發放新的貸款前，必須到登記部門查詢抵押物情況，在確保抵押物無瑕疵的情況下，方可辦理貸款手續;若發現抵押物被法院或其他國家機關依法采取查封、扣押等保全措施或發生其他糾紛的，不得辦理借新還舊手續或再向借款人發放貸款。另外，貸款展期并不受此條限制，因為貸款展期并非新發放貸款，而是原有貸款的延長。信貸人員發放貸款前應當及時查詢抵押物登記情況，目前實踐中，查詢抵押物登記情況后的合理期限內(一般為1-2個工作日內)，抵押物正好就被查封了的話，仍可認定銀行無過錯，抵押仍舊有效。

六、保證合同核保過程中應當注意的法律風險

辦理個人貸款時，借款人、保證人等貸款當事人通過找人代簽等方式，偽造當事人簽名，這樣簽署的合同會造成貸款行為失去真實性和合法性，存在合同失效、抵押物無法處置、保證人脫保等風險。信貸人員應當正確執行銀監會《三辦法一指引》規定的“面簽”制度，認真核實借款人身份資料，對抵押物上門核實，與抵押人面談、面簽。簽字時應與身份證件仔細核對，在核實當事人身份后當面見證當事人簽署文件。

借款人為企業的話，對非上市公司的股東會協議上的簽字，銀行僅負有形式審查的責任。銀行沒有保證人預留印鑒，難以預防保證人使用假章時，可注意企業法定代表人的簽字效力等同于公章，有法定代表人的真實簽字，同樣可以認定為企業的真實意思表示。

七、抵押物拍賣處置過程中銀行債權的保全

1、最高院民事訴訟法新司法解釋關于“首查封”新規定

《民事訴訟法》新司法解釋第156條規定“當事人不同意移送破產或者被執行人住所地人民法院不受理破產案件的，執行法院就執行變價所得財產，在扣除執行費用及清償優先受償的債權后，對于普通債權，按照財產保全和執行中查封、扣押、凍結財產的先后順序清償。”

在這個新司法解釋出臺前，對于普通債權(無抵質押)，不論查封先后均按照債權比例處置，首查封僅享有一定比例的優先。新司法解釋出臺后，則分以下幾種情況：1、債權人為自然人、其他組織(非企業法人)的，仍按債權比例;2、企業法人進入破產程序的，按破產規則分配;3、企業法人不走破產程序的，則按查封先后順序進行分配。該司法解釋的立法原意，在于推行執破銜接，推廣破產制度，讓更多資不抵債的企業通過破產程序來進行處置。以往債權人因為破產程序耗時較長，且國內許多破產管理人不夠成熟，不想著怎么把“蛋糕”做大，而是為了先確保自己的管理費用及薪酬，只會通過行使撤銷權從部分債權人處挖財產來分，導致債權人們普遍都不愿意走破產程序。而這一新規定則逼迫查封在后的債權人主動提起破產程序，否則就只能等查封在先的債權人分完才能輪到自己。因此銀行在處置普通債權的不良貸款時當速則速，早訴訟，早保全，必要時可采取訴前保全等手段。北侖區聯社于2016年上半年已出臺《訴訟管理辦法》，規定了訴訟期限，轄內各社應嚴格遵守，及時訴訟。

2、不動產三次流拍后的對策

目前銀行在處置抵押不動產時若三次流拍，通常會采取以物抵債，將抵押物納入抵債資產進行管理。此時不妨嘗試“重評重拍”和“強制管理”。重評重拍是指向執行法院申請對抵押不動產重新評估，再拍賣一次。“強制管理”則主要針對集體土地等難以處置的不動產，可通過強制對其進行出租以收取租金的方式，獲得不動產的孳息來償還債務。

八、銀行不良貸款清收處置方式的創新

1、《訴訟文書送達地址確認書》

對不良貸款進行訴訟，若被告方不配合，就會需要公告送達，一次就耗費60天的時間，而訴訟過程中需要送達至少兩次，嚴重拖累不良貸款的處置效率。此時可使用《送達地址確認書》，但要注意簽訂的對象包括所有的借款人、共同還款人、擔保人，即訴訟時所有會成為被告的人均需要簽訂，缺一不可，否則案件仍需公告，無法起到縮短訴訟周期的作用。

2、實現擔保物權案件

對于有抵質押物且價值充足的，銀行可直接向法院申請實現擔保物權，拍賣抵質押物，申請實現擔保物權程序相較訴訟花費時間少，一般在一個月以內，但也存在訴訟費不退、無法強制執行等弊端，需要事先與債務人及法院溝通協調。

3、不良貸款清收的“殺手锏”——“限制消費令”和“拒執罪”

最高院《關于修改<最高人民法院關于限制被執行人高消費的若干規定>的決定》，將高鐵納入限制范圍，同時將適用范圍從自然人擴大到包括企業的法定代表人、負責人、實際控制人。銀行應積極主動聯系法院，及時通過失信被執行人名單對老賴的消費行為進行限制。

在抵押物執行過程中，債務人惡意霸占拒不搬遷的，可構成拒執罪。銀行可以“以刑促執”，既可以申請公安機關立案，若公安不受理的，也可向法院提起刑事自訴。提起自訴后，也允許雙方和解，準許撤訴，作為談判的籌碼，從而達到“以刑促談”的效果。

來源：中國農村金融雜志社

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