對于前一種情形，合同的當事人是發(fā)起人和該相對人。因此，合同相對人有權請求該發(fā)起人承擔合同義務。公司成立后，合同相對人可以選擇公司或者發(fā)起人承擔責任。

對于后一種情形，公司法司法解釋三第三條規(guī)定發(fā)起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。從這條可知，公司成立后，合同相對人有權請求公司承擔該合同義務。只有在一種情況下，公司擁有抗辯權，即公司有證據證明發(fā)起人利用設立中公司名義為自己的利益與相對人訂立合同，而相對人對此也知情。 那么，對于以設立中公司名義訂立的合同，公司成立后，發(fā)起人還需要承擔責任嗎？公司法司法解釋三并未進一步明確規(guī)定在該等情況下，發(fā)起人無需與公司共同承擔合同責任，在司法實踐中，對發(fā)起人是否需要承擔責任，根據設立中公司的行為性質，進行區(qū)分。

設立中公司的行為。按照設立中公司行為的目的和法律主體的不同，可以將設立中公司行為分為發(fā)起行為和設立中公司的交易行為。

設立中公司的交易行為，是指在公司取得獨立的法人資格之前，發(fā)起人以其公司的名義與其他經濟主體進行的合同行為。按照行為的目的和特征，主要分為兩類：一是設立附屬行為和開業(yè)準備行為，也就是公司設立中的必要交易行為。主要包括公司設立中為完成設立過程中的法律事務、聘用律師事務所出具法律意見書、聘用會計師事務所出具驗資報告等法律行為的設立附屬行為和包括

（1）為設立公司需要的經營場所而簽訂建設工程承包合同建造房屋；

（2）簽訂租賃合同而租賃房屋；

（3）為征用土地以取得土地使用權；

（4）接受股東投資及注冊資本的投入和驗資而開立賬戶、委托驗資；

（5）與工作人員訂立雇傭合同等等的開業(yè)準備行為，也是設立中公司交易行為的主要部分。二是與未來公司業(yè)務有關的公司成立前的交易行為，即公司發(fā)起行為以外的非必要交易行為。通常是指發(fā)起人為保有商業(yè)機會而以設立中公司的名義與第三人進行商業(yè)買賣的行為。與必要交易行為不同的是，非必要交易行為通常不是或不僅是以公司的成立為目的而進行的。前者因其為公司設立所必要，因而存在歸屬于成立后的公司的基礎，而后者并非公司設立所必要，原則上并不當然具有約束公司的效力。兩種行為的性質不同，法律后果也不同。 公司成立后，設立中公司民事責任的承擔。公司設立完成，意味著公司自此取得法律人格，可在注冊登記的經營范圍內依法開展生產經營活動。那么，公司發(fā)起人以設立中公司名義對外從事公司設立必要交易行為時，其行為法律后果應當由成立后的公司直接承擔；但對于公司發(fā)起人以設立中公司名義對外從事設立公司非必要的交易行為時，該行為的法律后果則不能直接歸屬于成立后的公司承擔。按照《合同法》的有關規(guī)定，該行為屬效力待定的民事行為，債權人可對成立后的公司進行催告，要求其對是否追認予以明確。公司不追認的，則由公司發(fā)起人承擔民事責任。對于公司成立后哪個機構有權決定是否對發(fā)起人的非必要交易行為進行承擔的問題，按照公司法相關理論，應由股東會或公司董事會決議是否承擔公司成立前的交易行為。

從以上判決看出，發(fā)起人在公司的設立階段以公司名義對外從事交易行為，如屬于設立公司的非必要行為，法律后果并不必然由公司承受，這類似于發(fā)起人無權代理而相對人明知的情形，公司法司法解釋三第三條規(guī)定或許是為了簡化處理，統(tǒng)一規(guī)定公司成立后自動承擔合同義務。

因公司自成立始有法人資格，所謂設立中的公司實際并不存在，亦無民事主體資格，依民法原理，該合同應僅約束發(fā)起人和相對人，公司成立后，并不自動承受該合同義務，需要公司成立后進行追認，但因發(fā)起人通常是公司的法定代表人或者控股股東，如僅僅是公司蓋章追認的書面文件，可能被認定缺乏真實性，所以在公司設立后，應及時讓公司與合同相對人簽訂補充協(xié)議，明確責任，否則對于設立公司的非必要行為，有可能被認定公司未追認或發(fā)起人存在利用公司法人獨立地位和股東有限責任逃避債務，由發(fā)起人作為合同主體，承擔責任。