免于刑事處罰是指犯下罪行，需要刑事處罰，但情節輕微，且具有自首或其他 拆遷減輕處罰情節，導致不用接受刑事處罰。 刑法第三十七條規定:對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰,但是可以根據案件的不同情況,予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失,或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。 ,“可以免予刑事處罰”的適用條件有二。 (一) 犯罪情節輕微 “犯罪情節輕微”是概括性的描述,而非獨立量刑情節。它從屬于特定條文的具體規定。例如,刑法第六十七條規定,犯罪以后自動投案,如實供述自己的罪行,是自首,“其中,犯罪較輕的,可以免除處罰。”據此,如果被告人屬于自首且犯罪較輕,審判人員對此予以認定并決定援引第三十七條給予被告人非刑罰處理,那么“犯罪情節輕微”即指被告人自首且犯罪較輕這一具體量刑情節。因此,“犯罪情節輕微”是一概括性規定,其具體界定需要案件具體情節存在“免除處罰”的可能性。 (二) 不需要判處刑罰 “不需要判處刑罰”的意思是,根據特定案情,被告人的行為在刑法評價上存在免除處罰的可能性。“不需要”意味著需要審判人員根據特定案件主觀認定、選定不判處刑罰。例如,刑法對于防衛過當規定“可以減輕或者免除處罰”,審判人員根據防衛人的具體案情,認為選擇適用“免除處罰”較為適當。因此,“不需要判處刑罰”側重強調審判人員的主觀判斷過程。另外,“免予刑事處罰”是“犯罪情節輕微”和“不需要判處刑罰”的邏輯結果,但是并非必然結果,因為其只是“可以免予刑事處罰”而非“應當免予刑事處罰”。 需要指出的是,“可以免予刑事處罰”與“不需要判處刑罰”不是并列關系,前者是后者的邏輯結果而已。然而,刑事訴訟法第一百四十二條第二款規定:“對于犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,人民檢察院可以作出不起訴決定。”該條被稱為“相對不起訴”。有學者認為,刑法第三十七條規定的“不需要判處刑罰”的實質是指在對犯罪分子免予刑事處罰的同時,還可以予以其他非刑罰的處理方法,與適用相對不起訴的規定并不是同一個意思。無論如何,立法者將“不需要判處刑罰”與“免除處罰”并列是錯誤的。刑法文本的獨立量刑情節只有“免除處罰”的規定而無“不需要判處刑罰”的規定。因此,應當將“不需要判處刑罰”予以刪除,或者將該條文修改為“對于犯罪情節輕微,依照刑法不需要判處刑罰,可以免除處罰的,人民檢察院可以作出不起訴決定”,以保持程序法與實體法的一致。 三、“可以免予刑事處罰”的現有立法資源 (一)明確規定可以免除處罰的規定 1.第十條規定:“凡在中華人民共和國領域外犯罪,依照本法應當負刑事責任的,雖然經過外國審判,仍然可以依照本法追究,但是在外國已經受過刑罰處罰的,可以免除或者減輕處罰。” 2.第十九條規定:“又聾又啞的人或者盲人犯罪,可以從輕、減輕或者免除處罰。” 3.第二十條第二款規定:“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。” 4.第二十一條第二款規定:“緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。” 5.第二十二條第二款規定:“對于預備犯,可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。” 6.第二十四條第二款規定:“對于中止犯,沒有造成損害的,應當免除處罰;造成損害的,應當減輕處罰。” 7.第二十六條第二款:“對于從犯,應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。” 8.第二十八條規定:“對于被脅迫參加犯罪的,應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。” 9.第六十七條(自首)規定:犯罪以后自動投案,如實供述自己的罪行,“其中,犯罪較輕的,可以免除處罰。” 10.第六十八條(立功)第一款規定:犯罪分子有揭發他人犯罪行為,查證屬實或者提供重要線索,從而得以偵破其他案件等立功表現,“有重大立功表現的,可以減輕或者免除處罰。” 11.第六十八條第二款規定:“犯罪后自首又有重大立功表現的,應當減輕或者免除處罰。” 12.第一百六十四條(對非國家工作人員行賄罪)第三款:“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰。” 13.第三百五十一條(非法種植毒品原植物罪)第三款:“非法種植罌粟或者其他毒品原植物,在收獲前自動鏟除的,可以免除處罰。” 14.第三百八十三條(貪污罪)第一款第三項規定:“個人貪污數額在五千元以上不滿一萬元,犯罪后有悔改表現、積極退贓的,可以減輕處罰或者免予刑事處罰,由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。” 15.第三百八十六條規定:“對犯受賄罪的,根據受賄所得數額及情節,依照本法第三百八十三條的規定處罰。索賄的從重處罰。”本條屬于援引法定刑,這意味著:個人受賄數額在五千元以上不滿一萬元,犯罪后有悔改表現、積極退贓的,可以減輕處罰或者免予刑事處罰,由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。 16.第三百九十條(行賄罪)第二款規定:“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰。” 17.第三百九十二條(介紹賄賂罪)第二款規定:“介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的,可以減輕處罰或者免除處罰。” 刑法文本明確規定“可以免予刑事處罰”的規定比較有限。如果對刑法文本進行統計,我們會發現,“可以免予刑事處罰”略少于“可以減輕處罰”的規定。更何況第六十三條第二款還規定了“酌定減輕處罰”制度,這使得“可以免予刑事處罰”的適用資源顯得大為有限,需要我們從刑法文本本身繼續尋找可資運用的資源。 (二) 默示規定可以免除處罰的規定 本文認為,結合相關條文的表述,下列條文意味著也“可以免予刑事處罰”。 1. 第三百八十三條(貪污罪)第一款第三項規定:“個人貪污數額不滿五千元,情節較重的,處二年以下有期徒刑或者拘役;情節較輕的,由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。”在此,立法者規定“個人貪污數額不滿五千元,情節較重的,處二年以下有期徒刑或者拘役”,緊接著規定“情節較輕的,由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分”。前者定罪配刑,后者即屬“免予刑事處罰”而不能理解為不是犯罪。首先,該條第一款項前規定:“對犯貪污罪的,根據情節輕重,分別依照下列規定處罰”,這說明“情節較輕的,由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分”的行為也是犯罪行為,只是免予刑事處罰而已。其次,“情節較輕的,由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分”這一規定,完全符合第三十七條的但書規定:“但是可以根據案件的不同情況,予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失,或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”。因此,第三百八十三條第一款第三項存在“免予刑事處罰”的規定。 2.第三百八十六條規定:“對犯受賄罪的,根據受賄所得數額及情節,依照本法第三百八十三條的規定處罰。索賄的從重處罰。”這意味著:個人受賄數額不滿五千元,情節較重的,處二年以下有期徒刑或者拘役;情節較輕的,由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。因此,本條也存在“免予刑事處罰”的規定。 3. 第三百八十五條第二款(隱瞞境外存款罪)規定:“國家工作人員在境外的存款,應當依照國家規定申報。數額較大、隱瞞不報的,處二年以下有期徒刑或者拘役;情節較輕的,由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。”顯然,這里“情節較輕的,由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分”也意味著“免予刑事處罰”。 (三)值得探討的幾個條文 刑法文本還有其他若干條文或許值得我們關注,其間或許蘊涵著“可以免予刑事處罰”的規定。 1. 第三百九十八條第一款規定了故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪,該二罪位于刑法分則第九章《瀆職罪》,其主體原本應為國家機關工作人員,但由于第二款的存在,其主體變為普通主體:“非國家機關工作人員犯前款罪的,依照前款的規定酌情處罰。”這里的“依照前款的規定酌情處罰”如何理解?本文認為,首先,雖然這里沒有明確規定具體的量刑原則,但是應當認為這里的“酌情處罰”屬于法定量刑情節而非酌定量刑情節,因為刑法條文明確規定了“酌情處罰”而非審判人員法外自由裁量。其次,這里的“依照前款的規定酌情處罰”就形式而言應當理解為“應當”“依照前款的規定酌情處罰”,但是就內容而言應當理解為“可以依照前款的規定酌情處罰”,具體而言為“可以從輕、減輕或者免除處罰”。同時,應當認為將“依照前款的規定酌情處罰”理解為“可以從輕減輕或者免除處罰”不違反第六十三條有關減輕處罰的特別核準規定。因此,第三百九十八條存在“可以免予刑事處罰”的規定。 2. 第二百四十一條(拐賣婦女、兒童罪)第二款規定:“收買被拐賣的婦女、兒童,按照被買婦女的意愿,不阻礙其返回原居住地的,對被買兒童沒有虐待行為,不阻礙對其進行解救的,可以不追究刑事責任。”本文認為,這里的“可以不追求刑事責任”應當理解為,如果相關案件起訴至人民法院,人民法院對被告人“可以從輕、減輕或者免除處罰”。因為,如果不這樣理解,將意味著被告人要么不被追究刑事責任,要么被追究刑事責任且無法得到從輕、減輕或者免除處罰(除非其有自首、立功等具體量刑情節),這就產生了不追究刑事責任與追究刑事責任之間巨大的差別,是不合適的。因此,應當認為,“可以不追究刑事責任”意味著一旦追究刑事責任,也“可以從輕、減輕或者免除處罰。也因此,該款存在“可以免予刑事處罰”的規定。 另外,第七條規定:“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的,適用本法,但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的,可以不予追究。”第八條規定:“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪,而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的,可以適用本法,但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。”第十條規定:“凡在中華人民共和國領域外犯罪,依照本法應當負刑事責任的,雖然經過外國審判,仍然可以依照本法追究,……”這些條文的“可以不予追究”、“可以適用本法”、“仍然可以依照本法追究”等表述也暗含了“可以從輕、減輕或者免除處罰”尤其是“可以免予刑事處罰”的規定。但是,這些經推導得出的結論和條文對于“可以免除處罰”的適用而言,資源仍然十分有限,需要尋求更為強有力的制度擴大適用“可以免予刑事處罰”,使之與“減輕處罰”的運用大致相當而不至于過分懸殊。

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