▌編者說：

離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修正案的重要成果，依照《婚姻法》第46條的規(guī)定，重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待及遺棄家庭成員的行為屬于法定的過錯(cuò)行為，夫妻一方有以上行為的，則無過錯(cuò)一方可以提出離婚損害賠償。那么，離婚訴訟中被告作為無過錯(cuò)方提出離婚損害賠償請求是否構(gòu)成反訴?

最高人民法院民一庭經(jīng)過討論后形成了傾向性意見，推送如下：

▌問題的提出

離婚損害賠償制度是2001年《婚姻法》修正案的重要成果，也是《婚姻法》的一大亮點(diǎn)，其對維護(hù)健康文明的婚姻家庭關(guān)系、保護(hù)離婚當(dāng)事人中無過錯(cuò)一方的合法權(quán)益意義重大。離婚損害賠償請求權(quán)，是指因一方過錯(cuò)導(dǎo)致離婚，無過錯(cuò)方有權(quán)向過錯(cuò)方提出損害賠償?shù)恼埱蟆Ｔ擁?xiàng)權(quán)利的享有主體是離婚當(dāng)事人中的無過錯(cuò)方，面過錯(cuò)方就其過錯(cuò)行為承擔(dān)責(zé)任。過錯(cuò)方的過錯(cuò)行為是法定的，即依照《婚姻法》第46條的規(guī)定，有重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待及遺棄家庭成員的行為。除了以上4種情況之外，不得再以其他事項(xiàng)主張屬于有過錯(cuò)的行為。法律不是萬能的，不可能對婚姻當(dāng)事人中所有的過錯(cuò)都一律進(jìn)行追究，它只能追究危害較大的過錯(cuò)行為。至于哪些行為屬于危害較大的過錯(cuò)行為，由于每個(gè)人感知能力和千差萬別，對是非評價(jià)也會迥然不同，故應(yīng)由法律來統(tǒng)一規(guī)范，從而有一個(gè)直觀的、統(tǒng)一的衡量尺度。作為離婚損害賠償責(zé)任構(gòu)成要件的過錯(cuò)不同于一般民事侵權(quán)責(zé)任的過錯(cuò)要件，其不僅要求侵權(quán)方的侵權(quán)過錯(cuò)，還要求被侵權(quán)的配偶一方須無過錯(cuò)，只有無過錯(cuò)的一方才有資格享有離婚損害賠償請求權(quán)。但對于什么是“無過錯(cuò)”，《婚姻法》中未作規(guī)定，學(xué)術(shù)界也有不同看法。有人認(rèn)為，一方與他人婚外同居，可能是因?yàn)榱硪环叫愿翊直⒉欢星樗拢部赡苁橇硪环匠聊缬谫€博、不理家務(wù)所致，有無過錯(cuò)很難區(qū)分、梳理清楚。作者認(rèn)為，這樣就把問題人為地復(fù)雜化了。自古以來，“清官難斷家務(wù)事”，要分清夫妻感情問題上的孰是孰非的確相當(dāng)困難。但從《婚姻法》的規(guī)定來看，所謂過錯(cuò)，都應(yīng)當(dāng)是比較嚴(yán)重的過錯(cuò)，只要一方?jīng)]有實(shí)施《婚姻法》第46條規(guī)定的4種法定違法行為，其就應(yīng)該屬于無過錯(cuò)方。有人提出，對于因?qū)嵤┘彝ケ┝蚺按⑦z棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，由此受到損害的未成年子女或者其他家庭成員是否可以作為離婚損害賠償請求權(quán)的主體？作者認(rèn)為，離婚損害賠償請求權(quán)的主體只能是婚姻當(dāng)事人中無過錯(cuò)的一方，不宜作擴(kuò)大解釋，將未成年子女或其他家庭成員也作為離婚損害賠償請求權(quán)的主體是不妥的。至于未成年子女或其他家庭成員因家庭暴力或虐待、遺棄行為等受到損害的，可以按照《民法通則》的有關(guān)規(guī)定另外尋求司法救濟(jì)。從國外及我國臺灣地區(qū)離婚損害賠償?shù)囊?guī)定來看，離婚損害賠償是與過錯(cuò)行為密切相關(guān)的，它體現(xiàn)了在離婚時(shí)對過錯(cuò)方的懲罰和對無辜者的保護(hù)。比如《法國民法典》第266條規(guī)定：“如離婚的過錯(cuò)全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補(bǔ)他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)和精神損害。”《墨西哥民法典》第288條規(guī)定：“如果因離婚導(dǎo)致無過錯(cuò)的一方的利益遭受損害或侵害時(shí)，有過錯(cuò)的一方，所謂違法行為的行為人，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。”我國臺灣地區(qū)“民法典”“親屬編”第1056條也規(guī)定：“夫妻之一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項(xiàng)情形，雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，受害人亦得請求賠償相當(dāng)之金額，但以受害人無過失者為限。前項(xiàng)請求權(quán)不得讓與或繼承。但已依契約承諾或已起訴者不在此限。”從離婚損害賠償請求權(quán)的性質(zhì)來看，離婚損害賠償實(shí)質(zhì)上是基于侵犯了配偶身份權(quán)而提起的賠償，包括了物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責(zé)任范圍，其屬于侵權(quán)責(zé)任的范圍。對合同的違反所需要承擔(dān)的違約責(zé)任以彌補(bǔ)合同一方當(dāng)事人受損財(cái)產(chǎn)利益為限，不存在精神損害賠償問題。只有在侵權(quán)行為場合下的損害賠償才會既包括物質(zhì)損害賠償又包括精神損害賠償。從婚姻的本質(zhì)要求和立法狀況綜合分析，將離婚損害賠償歸之于侵權(quán)責(zé)任比較合理。同時(shí)，離婚損害賠償訴訟應(yīng)以離婚訴訟的提起為前提，它必須依附于離婚訴訟之上。最終在法律上得到支持的條件是侵權(quán)行為導(dǎo)致了婚姻關(guān)系破裂，造成了離婚的后果，這也是由離婚損害賠償?shù)奶匦詻Q定的。如果當(dāng)事人的離婚訴訟請求沒有被法院支持，則離婚損害賠償請求也將得不到法律的保護(hù)。僅有法定過錯(cuò)情形還不足以支持當(dāng)事人基于《婚姻法》第46條提出的請求權(quán)，必須是由于法定過錯(cuò)導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方才可以行使離婚損害賠償請求權(quán)。

在審判實(shí)踐中，離婚與離婚損害賠償之訴一般有兩種結(jié)合方式：一是無過錯(cuò)方提出離婚請求，并同時(shí)提出離婚損害賠償請求；二是過錯(cuò)方提出離婚請求，而無過錯(cuò)方提出離婚損害賠償請求。對于無過錯(cuò)方作為被告的，一種可能是無過錯(cuò)方在一審、二審程序中均不同意離婚，也就不會考慮到提出離婚損害賠償請求的問題。從切實(shí)保護(hù)無過錯(cuò)方的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)允許其事后再提，即在離婚后1年內(nèi)提出。另一種可能是無過錯(cuò)方一審時(shí)不同意離婚也不提起離婚損害賠償請求，二審時(shí)看到法院可能判決離婚，便提出了離婚損害賠償請求，這時(shí)人民法院可以先進(jìn)行調(diào)解，能夠調(diào)解成功當(dāng)然事半功倍。調(diào)解不成功的，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第30條第（3）項(xiàng)的規(guī)定，告知當(dāng)事人在離婚后1年內(nèi)另行起訴，而不是發(fā)回重審。在一定條件下，允許無過錯(cuò)方離婚后另行提起離婚損害賠償?shù)脑V請，這種離婚與離婚損害賠償之訴的分離，是為了讓無過錯(cuò)方得到充分的法律救濟(jì)，而且是在當(dāng)事人已經(jīng)解除婚姻關(guān)系的前提下才能提出。

來源：法務(wù)之家