近年來，我國(guó)打擊毒品犯罪一直呈高壓態(tài)勢(shì)，但毒品交易越發(fā)隱蔽，販毒者出于安全考慮一般愿意和熟人交易，因此代購毒品現(xiàn)象當(dāng)前表現(xiàn)突出。[1]實(shí)踐中，對(duì)于代購毒品與居間介紹的界限劃分、行為人是否牟利的認(rèn)定等問題，司法機(jī)關(guān)在法律適用上還存在一些爭(zhēng)議。筆者擬就上述問題進(jìn)行分析，并提出應(yīng)對(duì)建議。

一、代購毒品的概念與刑事處罰

(一)代購毒品的概念及爭(zhēng)議焦點(diǎn)

關(guān)于代購毒品，2008年最高人民法院《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)代購行為進(jìn)行規(guī)定，“代購者從中牟利，變相加價(jià)以販賣毒品罪定罪”。為解決辦案實(shí)踐中對(duì)牟利的爭(zhēng)議，2015年最高人民法院《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《武漢會(huì)議紀(jì)要》)對(duì)牟利作了進(jìn)一步解釋：“行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取‘介紹費(fèi)’‘勞務(wù)費(fèi)’，或以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應(yīng)視為牟利。”盡管上述規(guī)范對(duì)代購毒品及牟利行為進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，但實(shí)踐依然復(fù)雜，由于代購毒品有一定的出罪空間，在“上家”無法找到、獲利無法查明時(shí)，辯護(hù)人和販毒者往往會(huì)將販賣行為辯解為居間介紹或代購毒品行為。

對(duì)于代購毒品的概念，實(shí)務(wù)界的處理不盡一致。例如，2015年8月14日江西省高級(jí)法院審理的陳勇代購毒品案[2]中，陳勇代購用于吸食的毒品后蹭吸，二審改判無罪引起了廣泛爭(zhēng)議。“代購”通俗的理解就是代人跑腿、購人所需，在民事上屬于代理行為。但是，代購毒品在法律上是出于非法目的的無效代理，存在損害吸毒者個(gè)人利益和社會(huì)公共利益的雙重危險(xiǎn)，因此，在刑事領(lǐng)域?qū)Υ彾酒返慕缍ㄖ饕皇菑母拍畋旧磉M(jìn)行，而是從區(qū)分有罪和無罪角度出發(fā)。辦案實(shí)踐中，代購毒品行為的爭(zhēng)議點(diǎn)主要集中在以下兩個(gè)要素：一是賣家來源，二是牟利認(rèn)定。

關(guān)于賣家來源，是代購者自尋，還是托購者指定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，自尋賣家的代購應(yīng)直接認(rèn)定為變相販賣毒品，只有到指定賣家處購買毒品才是代購(托購者是否事先聯(lián)系賣家，暫不作考察)。其理由在于，代購者主動(dòng)尋找賣家時(shí)，代購者就具有了促進(jìn)毒品流通的主動(dòng)性，對(duì)于毒品的種類、數(shù)量，代購者都有一定決定權(quán)，這在客觀上促進(jìn)了毒品的泛濫，加劇了毒品向社會(huì)流散。而托購者指定賣家時(shí)，雙方交易已基本達(dá)成，代購者提供幫助與否都不影響交易意思的形成，代購者僅是受人指使幫助傳遞錢款和毒品，具有被動(dòng)性。故對(duì)于自尋賣家的代購行為，不論代購者是否牟利，都應(yīng)認(rèn)定為變相販賣毒品。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，將自尋賣家的行為排除在代購之外，違背了普通民眾對(duì)代購一詞的理解，是一種不當(dāng)?shù)乜s小解釋，代購行為構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵應(yīng)在于是否牟利。

關(guān)于牟利，存在是否應(yīng)區(qū)分基于毒品對(duì)價(jià)獲得，還是基于勞務(wù)獲得的不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無任何獲利的純粹跑腿才是無罪的代購毒品，凡是收取了毒品作為酬勞(雖然是用于自己吸食)，或者是收取了少量介紹費(fèi)或勞務(wù)費(fèi)的，都應(yīng)認(rèn)定為變相販賣毒品。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，代購后收取僅用于自己吸食的毒品或蹭吸不應(yīng)認(rèn)定為犯罪，收取的少量報(bào)酬只要不是毒品作為對(duì)價(jià)交換而獲得的利益，就不能認(rèn)定為構(gòu)成犯罪的牟利。

(二)對(duì)代購毒品行為的刑法評(píng)價(jià) 

關(guān)于代購毒品的另一思考層面是，對(duì)代購毒品行為的出罪空間如何進(jìn)行限制。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)取消代購毒品出罪的可能，將代購毒品一律規(guī)定為犯罪。[3]其理由在于，代購毒品與自購毒品在形式邏輯和實(shí)質(zhì)邏輯上都不同。代購毒品行為增加了毒品獲得的可能性和便捷性，減少了販毒者與陌生人交易可能面臨的被捕或無法收到貨款的危險(xiǎn)，這些都為毒品的傳播提供了有利條件。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從證據(jù)角度出發(fā)，在保留代購毒品出罪空間的基礎(chǔ)上，限制其出罪可能性，將代購毒品是否牟利的證明不能責(zé)任倒置給毒品代購者。即代購者既應(yīng)承擔(dān)主觀舉證責(zé)任，如主動(dòng)提供毒品來源、價(jià)格、食宿路線、交通路線等線索，供偵查機(jī)關(guān)核實(shí)，否則直接推定為代購者從中牟利，又應(yīng)承擔(dān)客觀舉證責(zé)任，如當(dāng)根據(jù)線索得出的事實(shí)只能證實(shí)到真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，由代購者承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，直接認(rèn)定其為變相販賣毒品。該觀點(diǎn)建議將代購毒品行為的規(guī)定修改為：“代購毒品為經(jīng)查證屬實(shí)行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品。為多人代購，或多次代購毒品的情形，應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪。”筆者認(rèn)為，推定規(guī)則是對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的概括，基于毒品犯罪的隱蔽性，將提供證據(jù)責(zé)任交由犯罪嫌疑人承擔(dān)，具有一定的現(xiàn)實(shí)合理性，但若將證明不能責(zé)任也交由犯罪嫌疑人承擔(dān)，與刑法保護(hù)人權(quán)的基本原則相違背。

毒品對(duì)社會(huì)的危險(xiǎn)不言而喻，代購毒品在客觀上促進(jìn)了毒品流通也毋庸置疑。然而，需要注意的是，應(yīng)從刑罰的角度去打擊犯罪行為，不能僅因?yàn)檎呱系膹膰?yán)或指控上的便利，就不顧罪刑法定的基本原則。應(yīng)嚴(yán)格從毒品犯罪侵犯的法益角度推導(dǎo)代購毒品的罪與非罪，同時(shí)須考察近年來毒品犯罪的打擊成效，最后才考慮在毒品犯罪隱蔽性強(qiáng)、偵查取證難的情況下，如何利用推定、舉證責(zé)任等規(guī)則進(jìn)行證明。

二、毒品犯罪侵犯的法益與刑罰適用的審視

(一)毒品犯罪侵犯的法益 

通說認(rèn)為，毒品犯罪侵犯的法益是國(guó)家對(duì)毒品的管理制度。由于國(guó)家對(duì)毒品管理制度這一表述過于抽象，若進(jìn)一步描述也只是解釋為國(guó)家對(duì)毒品進(jìn)出口的管制、對(duì)毒品購銷活動(dòng)的管制、對(duì)毒品運(yùn)輸活動(dòng)的管制等，難以體現(xiàn)法益本質(zhì)的內(nèi)容，無法解釋犯罪的構(gòu)成要件，不能反映不同行為對(duì)法益的損害程度。因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)家對(duì)毒品嚴(yán)格管制的直接目的是為了不讓毒品進(jìn)一步泛濫，其最終目的是為了保護(hù)公眾健康，所以毒品犯罪是一種以公眾健康為侵犯法益的抽象危險(xiǎn)犯。[4]需要特別注意的是，刑法保護(hù)的是公眾健康，而不是特定個(gè)人的健康，也不是吸食者的健康。筆者認(rèn)同這一觀點(diǎn)。

販賣毒品罪客觀上要求行為人實(shí)施有償轉(zhuǎn)讓(包括低于市場(chǎng)價(jià)販賣)毒品的行為，主觀上明知其行為會(huì)發(fā)生危害公眾健康的結(jié)果，希望并放任這種結(jié)果發(fā)生。其與代購毒品的區(qū)別體現(xiàn)在以下方面：首先，販賣毒品的有償轉(zhuǎn)讓是將自己擁有所有權(quán)或占有權(quán)的毒品與對(duì)方進(jìn)行交換，而代購毒品中的代購者對(duì)毒品只是臨時(shí)持有，是一種代為占有，[5]在托購者指定賣家情形下，代購者只是充當(dāng)跑腿的工具，不符合有償轉(zhuǎn)讓的條件。其次，販賣毒品罪侵害的是公眾健康，而就代購毒品行為而言，即使代購者收取了部分酬勞，其行為也只是使毒品流入了特定托購者手中，侵害的是特定個(gè)人的健康，不符合侵害公眾健康的要件。但需要注意的是，這里的酬勞僅指除去“毒品作為對(duì)價(jià)”，通過勞務(wù)交換獲得的少量介紹費(fèi)或勞務(wù)費(fèi)。

此外，關(guān)于代購毒品中蹭吸和收取部分毒品作為酬勞是否認(rèn)定為牟利的問題，《武漢會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定，以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應(yīng)視為從中牟利。質(zhì)言之，以自己吸食為目的收取部分毒品，不屬于變相牟利，這也緊扣了毒品犯罪的侵犯法益，相應(yīng)的蹭吸也不應(yīng)屬于變相牟利。然而，這一規(guī)定并未平息司法實(shí)踐中存在的爭(zhēng)議。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)蹭吸行為應(yīng)進(jìn)一步區(qū)分利益約定在行為前還是行為后。若代購前，雙方有約定或托購者明確承諾了可預(yù)期利益，就應(yīng)認(rèn)定為變相牟利。若此前無約定，事后托購者讓代購者免費(fèi)吸食，則不能認(rèn)定為獲取了利益。[6]筆者認(rèn)為，不能因?yàn)榭陀^上代購者獲得了利益，反推出代購者變相牟利。根據(jù)《武漢會(huì)議紀(jì)要》精神和毒品犯罪的侵犯法益，構(gòu)成變相販賣毒品的牟利需要利益的獲取基于毒品對(duì)價(jià)。因此，蹭吸和代購后收取部分毒品的行為，無論事先有無約定，只要代購人是被動(dòng)地充當(dāng)跑腿工具，對(duì)毒品交易沒有積極性，不起決定性作用，就不構(gòu)成販賣毒品罪。對(duì)于代購者主動(dòng)尋找賣家并收取酬勞的，或者幫助多人或多次代購毒品的，該代購者與販毒者無異，應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品。

(二)對(duì)毒品犯罪刑罰適用的審視

毒品是世界公認(rèn)的三大公害之一，我國(guó)刑法無論是從立法層面，還是從刑事政策、刑罰適用層面，對(duì)毒品犯罪適用重刑都是一以貫之的。然而，毒品犯罪的刑罰預(yù)期與客觀形勢(shì)之間易產(chǎn)生不平衡。據(jù)統(tǒng)計(jì)，近年來毒品犯罪團(tuán)伙、人員數(shù)量都呈上升趨勢(shì)，通過重刑來達(dá)到治理毒品犯罪的期望并沒有轉(zhuǎn)化為客觀現(xiàn)實(shí)，販賣毒品帶來的巨大利潤(rùn)仍驅(qū)動(dòng)著販毒者無視刑罰痛苦鋌而走險(xiǎn)，重刑不是唯一防控犯罪的途徑，應(yīng)當(dāng)反思毒品犯罪的刑罰體系。[7]

代購毒品的危害不容忽視，但同時(shí)應(yīng)注意不宜僅以代購者違反了國(guó)家對(duì)毒品的購銷管制為由，將代購行為一律規(guī)定為犯罪。首先，通過重刑治理毒品犯罪的效果還有待檢驗(yàn)。可以預(yù)見，通過將代購毒品行為一律規(guī)定為犯罪，也難以達(dá)到抑制毒品流通的效果。其次，吸毒者主動(dòng)購買毒品與代購者作為跑腿工具代回毒品，后者不比前者更具有危害性，將后者上升到犯罪層面打擊而放縱前者有違司法理性。代購毒品具有打擊必要性，但不宜一律用刑罰進(jìn)行打擊，可以參考禁毒法對(duì)吸毒人員進(jìn)行社區(qū)戒毒的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于不吸毒的代購者進(jìn)行行政處罰；對(duì)于吸毒的代購者，在行政處罰的基礎(chǔ)上進(jìn)行社區(qū)戒毒，幫助其確立毒品犯罪的危害意識(shí)，并使其擁有勞動(dòng)意識(shí)和謀生方式，以減少和預(yù)防該類犯罪。

三、居間介紹與自尋賣家的代購毒品行為

居間介紹買賣毒品與代購代買毒品的區(qū)分主要在于：一是行為方式不同。居間者主要是為雙方提供或介紹交易信息，代購者則是持有和運(yùn)輸毒品。二是發(fā)揮作用不同。居間者是中間人，代購者是交易一方代理人，其直接參與交易。三是牟利與否對(duì)行為性質(zhì)的影響不同。居間者構(gòu)成犯罪是因?yàn)槠渑c販毒者構(gòu)成共犯，而非從居間行為中獲利。代購者牟利，其本身屬于變相販賣毒品行為。四是交易雙方關(guān)系不同。居間者介紹雙方買賣毒品時(shí)，毒品交易雙方事先無聯(lián)系。代購者代購毒品時(shí)，毒品交易雙方可能有聯(lián)系，也可能無聯(lián)系。

對(duì)于自尋賣家的毒品代購，筆者認(rèn)為，其具有居間和代購的雙重性質(zhì)。相較于指定賣家的“跑腿型”代購，自尋賣家的代購者對(duì)毒品源有控制權(quán)，在毒品交易中有一定主動(dòng)性，但是，僅憑此還不足以將之與變相販賣毒品劃等號(hào)。而對(duì)于多次或?yàn)槎嗳俗詫べu家的代購行為，則應(yīng)構(gòu)成販賣毒品罪。相比居間介紹，多次代購毒品的代購者雖未介紹雙方聯(lián)絡(luò)，但其通過代為聯(lián)絡(luò)和購買的行為，多次幫助販毒者售出毒品，足以表明代購者主觀上存在積極追求毒品流通的故意，與販賣毒品無異，即使未收取報(bào)酬，也構(gòu)成販賣毒品罪。

對(duì)于偶爾自尋賣家，但獲取報(bào)酬的代購者，筆者認(rèn)為也應(yīng)構(gòu)成販賣毒品罪。因?yàn)楫?dāng)其具有買入毒品的行為，又實(shí)際上對(duì)交易的發(fā)起和達(dá)成起決定性作用時(shí)，其后獲取的報(bào)酬就很難解釋為是基于勞務(wù)而得，而是類似于倒賣過程中毒品交易上下家的關(guān)系。 

【注釋】

*作者單位：四川省人民檢察院；**作者單位：四川省成都市青羊區(qū)人民檢察院。

[1]參見梁彥軍、何榮功：《販賣毒品罪認(rèn)定中的幾個(gè)爭(zhēng)議問題》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第5期。

[2]參見江西省高級(jí)法院刑事審判書(2015)贛刑一終字第31號(hào)判決。該案中，陳勇受人之托幫人代購毒品，后截取部分毒品用于個(gè)人吸食，又蹭吸部分毒品，最終因主觀上無牟利故意，客觀上對(duì)代購毒品無加價(jià)行為，被判無罪。

[3]參見曾洵杰：《代購毒品不能與自購行為完全等同處理》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2017年3月27日第3版。

[4]參見張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2014年版，第1005-1006頁。

[5]參見王東海：《代購毒品收取部分為酬勞如何認(rèn)定》，載《人民法院報(bào)》2016年11月16日第6版。

[6]參見曹鈺華、姚單：《為蹭吸，替人購買毒品是代購還是販毒》，載《人民公安報(bào)》2015年7月13日第5版。

[7]參見陳偉：《對(duì)我國(guó)毒品犯罪刑罰適用問題的反思》，載《理論探索》2017年第2期。