上海知識產權法院民事判決書

(2016)滬73民初113號

原告：上海晨光文具股份有限公司。

法定代表人：陳某某，該公司董事長。

委托訴訟代理人：何某，北京市金杜律師事務所上海分所律師。

委托訴訟代理人：王一，北京市金杜律師事務所上海分所律師。

被告：得力集團有限公司。

法定代表人：婁某某，該公司董事長。

委托訴訟代理人：張某某，浙江時光律師事務所律師。

委托訴訟代理人：徐某某，寧波天一專利代理有限公司專利代理人。

被告：濟南坤森商貿有限公司。

法定代表人：王二。

原告上海晨光文具股份有限公司（以下至判決主文前簡稱“晨光公司”）與被告得力集團有限公司（以下至判決主文前簡稱“得力公司”）、濟南坤森商貿有限公司（以下至判決主文前簡稱“坤森公司”）侵害外觀設計專利權糾紛一案，本院于2016年1月21日立案后，依法適用普通程序進行審理。技術調查官楊某某參與了本案訴訟。被告得力公司在答辯期內提出管轄權異議，本院依法裁定駁回。得力公司提起上訴，2016年6月29日，上海市高級人民法院作出裁定，駁回上訴，維持原裁定。2016年10月26日，本院對本案公開開庭進行了審理。原告晨光公司委托訴訟代理人何某、王一，被告得力公司委托訴訟代理人張某某、徐某某到庭參加訴訟。被告坤森公司經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現已審理終結。

原告晨光公司向本院提出訴訟請求，請求判令：1．兩被告立即停止侵犯原告ZL200930231150.3號外觀設計專利權的行為，即被告得力公司立即停止制造、銷售行為，被告坤森公司立即停止銷售、許諾銷售行為；2．兩被告銷毀所有庫存侵權產品以及制造侵權產品的專用設備、模具；3．被告得力公司賠償原告經濟損失180萬元及為制止侵權所支付的合理費用20萬元。事實和理由：原告于2009年11月26日向中國國家知識產權局申請了ZL200930231150.3號外觀設計專利，授權公告日為2010年7月21日，目前處于有效狀態。2015年11月，原告發現，被告得力公司制造并銷售得力思達A32160波普風尚中性筆，被告坤森公司亦在天貓商城許諾銷售、銷售該產品。原告認為，該產品與原告外觀設計專利產品屬于相同產品，且外觀設計近似，兩被告的行為構成對原告專利權的侵犯，故提起訴訟。

被告得力公司辯稱，雖然被訴侵權產品是其制造并銷售的，但該產品與原告專利外觀設計不相同也不近似，被告行為不構成對原告專利權的侵犯。即使構成侵權，原告訴請的賠償數額及合理費用也過高。原告訴請缺乏事實與法律依據，故請求法院駁回原告的全部訴訟請求。

被告坤森公司未作答辯。

當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據，本院組織當事人進行了證據交換和質證。對當事人無異議的原告提交的營業執照、企業公示信息、外觀設計專利證書、專利收費收據、外觀設計專利權評價報告、 ( 2015)滬黃證經字第21465號公證書及所附證物、無效宣告請求審查決定書、中國商標網查詢頁面，以及被告得力公司提交的CN300885158號專利公布公告、復審無效宣告程序意見陳述書，本院予以確認并在卷佐證。根據上述證據及當事人的陳述，本院認定事實如下：

原告是名稱為“筆( AGP67101)”的外觀設計專利的專利權人，專利號為ZL200930231150.3，申請日為2009年11月26日，授權公告日為2010年7月21日，目前處于有效狀態。

該授權外觀設計由筆桿、筆帽組成，筆帽上設有筆夾。筆桿主體呈粗細均勻的細長狀四周圓角柱體；頂端有正方形錐臺突起，錐臺中央有一圓孑L：主體靠近筆頭處內徑略小，四周表面中心位置各有一凸狀設計；筆頭為圓錐狀。筆帽主體呈粗細均勻的四周圓角柱體，長度約為筆桿長度的四分之一：頂端有正方形錐臺突起。筆夾主體為扁平長方形片狀；內側面有波浪狀突起；上端與筆帽頂端錐臺弧形相連；下端為弧形；筆夾略長于筆帽，長出部分約占筆夾總長度的十分之一。專利簡要說明記載，設計要點在于整支筆的形狀，俯視圖是最能反映設計要點的圖片。

2015年8月14日，國家知識產權局依原告請求就涉案專利出具了評價報告，作出“全部外觀設計未發現存在不符合授予專利權條件的缺陷”的初步結論。報告記載，基于涉案專利的設計特征，檢索到現有設計11篇。經比對，涉案專利在筆桿形狀、筆帽形狀、筆夾形狀、筆帽與筆夾的連接方式上與對比設計1（公告號為CN3229363的中國外觀設計專利）有顯著差異；此外，未發現“本專利與對比設計1-11和／或對比設計1-11的設計特征的組合相比，不具有明顯區別的情形”。

2016年3月18日，被告得力公司就涉案專利向國家知識產權局專利復審委員會提出無效宣告請求，認為涉案專利與公告號為CN300885158的中國外觀設計專利近似，不符合授予專利權的條件。2016年8月8日，國家知識產權局專利復審委員會作出審查決定，認為授權外觀設計與對比設計不構成實質相同，維持涉案專利權有效。

2015年11月30日，在淘寶網上“寶貝”欄目中搜索“得力A32160”，結果頁面顯示“共7件寶貝”，價格由1.0元／支到26. 90元／盒（共12支）不等。北京市金杜律師事務所上海分所的委托代理人在標價為26. 90元／盒的“得力坤森專賣店”中購買了4盒得力思達A32160波普風尚中性筆。上述過程由上海市黃浦公證處公證。

上述“得力坤森專賣店”由被告坤森公司經營。被告得力公司確認其制造、銷售過被訴侵權產品。

被訴侵權產品由筆桿和筆帽組成，筆帽上設有筆夾。筆桿主體呈粗細均勻的四周圓角柱體，靠近筆尖約三分之一處有一環狀凹線設計；頂端有正方形錐臺突起，錐臺中央有一圓孔；主體靠近筆頭處內徑略小，四周表面中心位置各有一凸狀設計：筆頭為圓錐狀。筆帽主體呈粗細均勻的四周圓角柱體，長度約為筆桿長度的四分之一；頂端有正方形錐臺突起。筆夾主體為長方形；外側面有長方形錐臺突起，內側面光滑；筆夾上端與筆帽頂端錐臺弧形相連；下端平直；筆夾略長于筆帽，長出部分約占筆夾總長度的十分之一。

經比對（參見附圖），被訴侵權設計與授權外觀設計在基本構成、筆桿及筆帽的整體形狀、筆桿頂端與筆帽頂端的形狀、筆帽相對于筆桿的長度、筆夾與筆帽的連接方式、筆夾長出筆帽的長度等方面基本相同。具體體現在：1．兩者均由筆桿和筆帽組成，筆帽上設有筆夾；2．筆桿、筆帽整體均呈粗細均勻的四周圓角柱體：3．筆桿頂部與筆帽頂部均有正方形錐臺突起，筆桿頂部錐臺中央有圓孔；4．筆帽長度約為筆桿長度的四分之一；5．筆夾上端與筆帽頂端錐臺弧形相連：6．筆夾略長于筆帽，長出部分約占筆夾總長度的十分之一：7．主體靠近筆頭處內徑略小，四周表面中心位置各有一凸狀設計，筆頭為圓錐狀。區別點主要在于：1．被訴侵權設計的筆桿靠近筆尖約三分之一處有一環狀凹線設計，而授權外觀設計沒有凹線設計；2．被訴侵權設計的筆夾外側有長方形錐臺突起，而授權外觀設計的筆夾外側沒有突起；3．被訴侵權設計的筆夾內側為光滑平面，而授權外觀設計的筆夾內側有波浪狀突起：4．被訴侵權設計的筆夾下端是平直的，而授權外觀設計的筆夾下端為弧形。

對有爭議的證據和事實，本院認定如下：

一、關于被告得力公司的侵權獲利情況

原告提交了國家交通運輸物流公共信息平臺網上的《得力集團互聯案例》一文、世紀文具網上的《“上市風”來襲，辦公文具行業巨頭上市情況概覽》一文、得力公司官方網站上的有關產品種類的頁面、原告2015年度報告、1688網上的“華斌文具”網店中得力A32160中性筆的銷售頁面、原告專利產品的成本統計表作為證據，以證明被告得力公司制造、銷售被訴侵權產品獲利巨大。原告提供了兩種計算方式：一種是，《“上市風”來襲，辦公文具行業巨頭上市情況概覽》一文介紹，2013年晨光文具凈利潤率為11.7%．真彩文具為3.8g%，由此得出文具產品的平均利潤率為7.7g%。《得力集團互聯案例》一文介紹，得力公司2013年的銷售額超過60億元；得力公司官方網站上共有4390種產品，由此可得出每種產品的銷售額。根據該銷售額和上述平均利潤率，可得出每種產品的年平均利潤為1060萬元。另一種計算方式為，被訴侵權產品在“華斌文具”網店中的批發價為1. 06元／支，原告生產涉案專利產品的直接成本為0.5051元／支，由此可得出被訴侵權產品的利潤率為52.35%。原告2015年書寫工具的產量為18.7億支，共有1100種型號，因此每種型號的年產量為170萬支。得力公司與原告規模相當，可以推定被訴侵權產品的年產量亦為170萬支。由上述批發價、年產量及利潤率計算可得，被訴侵權產品的年利潤為94萬元，得力公司兩年共獲利188萬元。被告得力公司對上述證據的真實性和關聯性不予認可，對其計算方式亦認為缺乏合理性。

被告得力公司提交了被訴侵權產品銷售及獲利情況統計表，以證明被訴侵權產品于2014年4月10日上市，2014年10月、11月最后從總部發出：得力公司制造、銷售被訴侵權產品僅獲利3677. 24元。原告對該統計數據的真實性不予認可。

本院認為，原告提供的兩種計算方式均無法證明被告得力公司的獲利情況。對于第一種計算方式，首先，從原告提供的得力公司官方網站的內容來看，得力公司的產品包括打印機、紙張、保險柜等多種產品，并非局限于筆類。各種產品的單價相差懸殊，銷售量也不同，由得力公司所有產品的總銷售金額除以產品種類計算被訴侵權產品的銷售金額明顯缺乏客觀性和合理性。其次，平均利潤率的取樣應有廣泛性，原告僅以兩家公司的利潤率為基數計算行業平均利潤率，不具有客觀性。再次，即使按照原告的計算方式，每種產品的年利潤也僅有10萬多元，而非1060萬元，且該利潤并非侵權獲利。對于第二種計算方式，首先，原告在第一種計算方式中稱，真彩公司的利潤率為3.89%，原告的利潤率為11.7％；而在第二種計算方式中，主張被訴侵權產品的利潤率為52.35%。數值相差懸殊，其主張的利潤率難以采信。其次，根據日常生活經驗，不同企業的產品產量不盡相同，同一企業不同型號的產品產量也不盡相同，原告不直接提供其專利產品的產量，卻根據其所有書寫工具的總產量與產品型號的種類，計算專利產品的產量，并進而推算出被訴侵權產品的產量，缺乏客觀性和合理性。因此，原告提供的兩種計算方式均無法證明得力公司獲利情況。對于得力公司所主張的獲利金額，由于系得力公司自行統計，沒有其他證據佐證數據的真實性，故本院亦不予采信。綜上所述，原告及被告得力公司提供的上述證據均無法證明得力公司的侵權獲利，對上述證據及兩方據此所主張的獲利金額，本院均不予采信。

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