為適應(yīng)新形勢，有效打擊和遏制淫穢電子信息犯罪，在刑事規(guī)范層面上，最高人民法院、最高人民檢察院陸續(xù)聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（一）、（二）（以下分別簡稱《解釋一》、《解釋二》），明確了淫穢電子信息犯罪的打擊范圍、定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)等，為嚴(yán)厲打擊上述犯罪提供了明確依據(jù)。然而，因此類犯罪活動涉及電信網(wǎng)絡(luò)等前沿技術(shù)，且牽涉多個不同環(huán)節(jié)和利益相關(guān)方，導(dǎo)致司法實踐在案件定性和事實認(rèn)定方面仍存在諸多困難。本文將結(jié)合淫穢電子信息犯罪的特點，從辯護(hù)要點探析的角度切入，試圖為更準(zhǔn)確打擊處理此類犯罪提供借鑒。

一、淫穢電子信息犯罪的特點

我國正處于移動互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展時代，隨著4G、5G的發(fā)展進(jìn)程，移動智能終端高度普及，電子數(shù)據(jù)信息的傳播愈發(fā)便捷，這為淫穢電子信息犯罪提供了溫床。根據(jù)實務(wù)狀況來看，此類犯罪活動呈現(xiàn)以下幾點特征：
（一）涉及多方主體，利益鏈條環(huán)環(huán)相扣

與傳統(tǒng)的淫穢物品類犯罪的單一簡單模式相比，淫穢電子信息犯罪通過互聯(lián)網(wǎng)或者手機(jī)移動端實現(xiàn)傳播功能，在實踐中已經(jīng)形成了由淫穢電子信息提供者、淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)站運營商、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器提供方、電信運營商、廣告主、廣告聯(lián)盟、第三方支付平臺等多方主體緊密連接的利益鏈條。不同主體之間，各自分工，共同促成了淫穢電子信息在互聯(lián)網(wǎng)和移動終端的傳播、擴(kuò)散及牟利的全過程。在犯罪打擊層面，由于不同主體所實施的具體客觀行為不同，主觀明知不同，因此不同主體在罪名選擇和適用上，也應(yīng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，準(zhǔn)確進(jìn)行刑法評價。
（二）涉及互聯(lián)網(wǎng)、電信運營等前沿技術(shù)

淫穢電子信息一般通過互聯(lián)網(wǎng)和電信移動終端進(jìn)行傳播。這樣的傳播方式涉及互聯(lián)網(wǎng)和電信運營等前沿技術(shù)，由此帶來的一系列新的行為和現(xiàn)象。在淫穢電子信息的傳播途徑上，除了通過傳統(tǒng)的貼吧、微博、微信群、QQ群傳播外，目前還出現(xiàn)通過手機(jī)淫穢網(wǎng)站、手機(jī)APP、手機(jī)指向淫穢信息的網(wǎng)絡(luò)鏈接、微信公眾號回復(fù)獲取淫穢信息、網(wǎng)絡(luò)云盤等新型的傳播途徑。這些新型的傳播途徑，對于認(rèn)定是否屬于淫穢信息，是否屬于傳播行為，如何計算淫穢信息數(shù)量等問題均提出新的挑戰(zhàn)。此外，在淫穢電子信息的載體上，也因前沿技術(shù)的應(yīng)用，而產(chǎn)生諸多問題。比如對“淫穢網(wǎng)站”的界定上，涉及域名、IP地址、不同類型文件信息在服務(wù)器的存儲、不同類型的網(wǎng)站表現(xiàn)形式等內(nèi)容。司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定相關(guān)事實和處理時，較難依靠常識進(jìn)行把握。

（三）傳播迅速，隱蔽性強(qiáng)，社會危害較大

移動智能終端的出現(xiàn)，讓人人都是電信網(wǎng)絡(luò)的使用者，彼此的連接和信息的傳播呈幾何式增長。淫穢電子信息借助這樣的便利條件，通過網(wǎng)絡(luò)、手機(jī)、QQ群、微信群等各種媒介和途徑，迅猛傳播，難以控制。此外，由于新技術(shù)的運用，許多傳播方式十分隱蔽。比如通過公眾號回復(fù)特定內(nèi)容后，后臺才將淫穢內(nèi)容傳遞的方式，隱蔽性極強(qiáng)，使得偵查、取證活動的開展均十分困難。淫穢電子信息的泛濫傳播，嚴(yán)重敗壞社會道德風(fēng)尚，危害未成年人的健康成長，社會危害巨大。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)活動犯罪與傳播淫穢物品牟利罪辨析

如前文所述，在淫穢電子信息犯罪的鏈條上，存在不同的主體和利益相關(guān)方，他們各自在犯罪活動中起著不同的角色，促成整個犯罪活動的完成。但是，不同的角色在主客觀方面所表現(xiàn)出來的特征均不盡相同，因此在具體罪名定性時，應(yīng)緊密結(jié)合行為人的實際情況進(jìn)行分析。

《解釋二》中，對網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者、電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者、廣告主等非終端的主體，明確規(guī)定若明知是淫穢電子信息而不履行法定管理職責(zé)，允許或放任他人在自己所有或管理的網(wǎng)站或網(wǎng)頁上發(fā)布以及明知是淫穢網(wǎng)站，而提供資金支持或提供服務(wù)從中獲利等，達(dá)到一定危害程度則認(rèn)定為共同犯罪。

此后，我國《刑法修正案九》新設(shè)“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”（以下簡稱“幫信罪”），對于明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的，認(rèn)定為幫信罪。

對比后不難發(fā)現(xiàn)，《解釋二》和《刑法修正案九》在對具體客觀行為模式的描述上十分相近，均為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器存儲、為淫穢電子信息傳播提供互聯(lián)網(wǎng)接入、廣告推廣、資金結(jié)算等非終端主體的行為特征。但兩者適用的法律后果則相差甚遠(yuǎn)，幫信罪法定最高刑為3年，而傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪法律后果則明顯嚴(yán)重許多。相近的客觀行為描述，為實踐中的認(rèn)定帶來困難，同案不同判的情形屢屢發(fā)生。

從辯護(hù)的角度出發(fā)，本文認(rèn)為在客觀罪狀描述相近的情形下，厘清兩罪的關(guān)鍵，在于主觀方面的“明知”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。傳播淫穢物品牟利罪對主觀明知的要求，是行為人認(rèn)識到對象是淫穢電子信息或淫穢網(wǎng)站后，仍然提供服務(wù)或幫助。《解釋二》中列舉了四種具體的情形，明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“明知”的標(biāo)準(zhǔn)。相比而言，幫信罪的主觀明知則僅要求為：明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪。可以看出，幫信罪對主觀明知的要求較低，只要求行為人明知他人通過互聯(lián)網(wǎng)實施犯罪活動即可。

我們知道，主觀明知需要通過客觀行為予以證明，因此在具體案件的辦理過程中，在案件定性的把握上，更應(yīng)注重客觀證據(jù)對主觀認(rèn)識的證明。比如，服務(wù)器存儲商為淫穢網(wǎng)站提供存儲服務(wù)的行為，在進(jìn)行案件定性時，應(yīng)著重審查證據(jù)中是否有服務(wù)器存儲商與網(wǎng)站運營者之間就網(wǎng)站淫穢信息的溝通記錄，所收取的存儲費用是否明顯高于市場價格，服務(wù)器類型、大小與數(shù)量等。若無法證明服務(wù)器存儲商明知網(wǎng)站內(nèi)容為淫穢電子信息，則應(yīng)以幫信罪作為兜底罪名處罰，而非強(qiáng)行適用共同犯罪理論打擊。

三、淫穢電子信息數(shù)量認(rèn)定問題

在打擊淫穢電子信息犯罪過程中，電子信息數(shù)量的認(rèn)定與定罪量刑息息相關(guān)，相關(guān)司法解釋也作出了明確的規(guī)定。但司法實踐中，對于淫穢圖片和淫穢視頻在數(shù)量的認(rèn)定存在過分依賴鑒定意見的情形，從辯護(hù)的角度而言，可從下列方式進(jìn)行審查突破。

（一）淫穢圖片數(shù)量的認(rèn)定

從實踐來看，淫穢圖片常以組別的形式出現(xiàn)，表現(xiàn)為由穿著和動作正常逐步到具體描繪性行為或露骨宣揚色情的圖片。對此類圖片的數(shù)量認(rèn)定上，目前存在兩種觀點：一種認(rèn)為這樣一組照片是一個整體，具有緊密連接性，缺一不可，因此都應(yīng)該計算為淫穢圖片；另一種觀點則認(rèn)為穿著正常的圖片不能計算為淫穢圖片。本文贊同第二種觀點。一方面，正常的圖片不符合淫穢圖片的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將其認(rèn)定為淫穢圖片就違背了基本事實和刑法對“淫穢圖片”的罪狀要求；另一方面，根據(jù)存疑有利于被告人的原則，當(dāng)對淫穢圖片的數(shù)量存在合理質(zhì)疑時，且該合理質(zhì)疑對案件事實認(rèn)定有重要意義時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為正常圖片不計入淫穢圖片數(shù)量，從而作出有利于被告人的裁判。

（二）淫穢視頻數(shù)量的認(rèn)定

司法實踐中，準(zhǔn)確認(rèn)定淫穢電子信息犯罪中視頻的數(shù)量是準(zhǔn)確定罪量刑的前提。對于視頻的數(shù)量認(rèn)定，學(xué)界也存在兩種不同的意見：一種意見認(rèn)為對于淫穢視頻應(yīng)當(dāng)以自然的個數(shù)計算數(shù)量，不進(jìn)行合并或拆分；另一種意見則認(rèn)為，如果淫穢視頻時長較短，各視頻的內(nèi)容存在連續(xù)性，則可將較短的這些視頻合并成一個時長較長的視頻計算數(shù)量。筆者認(rèn)為在實踐中可以綜合考慮上述兩種意見。一方面，對視頻進(jìn)行合并或拆分太過麻煩，可操作性不強(qiáng)，而且不管視頻的時長或短或長，只要是能讓觀看者滿足性欲就可以認(rèn)定為是一個獨立的視頻；另一方面，現(xiàn)實中確實有個案中存在有由長視頻進(jìn)行拆分的一個個畸短視頻，如果根據(jù)拆分的超級短視頻都計數(shù)量，那可能會導(dǎo)致量刑過重的問題。所以，我們可以根據(jù)個案情況，綜合考慮實際情況選擇計算方式。

四、“指向淫穢電子信息的鏈接”認(rèn)定問題

隨著手機(jī)電信網(wǎng)絡(luò)的普及，通過手機(jī)群發(fā)指向淫穢電子信息的鏈接成為一種新型的傳播方式，任何人只要點擊鏈接，就可以瀏覽、下載相應(yīng)的淫穢電子信息。兩高發(fā)布的《解釋一》第四條規(guī)定，明知是淫穢電子信息而在自己所有、管理或者使用的網(wǎng)站或網(wǎng)頁上提供直接鏈接的，其數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)所鏈接的淫穢電子信息的種類計算。然而，在實踐中，對此類鏈接的認(rèn)定和計算仍然存在一定困難。

（一）“間接鏈接”的認(rèn)定問題

在具體案件承辦過程中，曾出現(xiàn)行為人通過手機(jī)群發(fā)指向淫穢電子信息的鏈接，但這樣的鏈接并不直接就指向淫穢電子信息，而是跳轉(zhuǎn)至某一網(wǎng)頁或網(wǎng)站，在該網(wǎng)站上才存在跳轉(zhuǎn)至淫穢電子信息的鏈接。那么對于最初的手機(jī)端的“間接鏈接”，是否應(yīng)計入淫穢電子信息數(shù)量中，實踐中做法不一，本文認(rèn)為不應(yīng)計入。《解釋一》中所規(guī)定的是，行為人提供直接鏈接的，其數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)所鏈接的淫穢電子信息種類計算，所要求的是直接鏈接。雖然通過手機(jī)短信群發(fā)了“間接鏈接”，但是由于該鏈接并未直接指向淫穢電子信息，因此不應(yīng)將此計入。若手機(jī)短信的鏈接能直接指向淫穢電子信息，比如一旦點擊即跳轉(zhuǎn)至淫穢動畫，則直接鏈接數(shù)量的計算，應(yīng)以該鏈接所指向的不同淫穢電子信息計算。對于同一直接鏈接，對其計算則應(yīng)以實際點擊數(shù)量為計算依據(jù)。

（二）販賣淫穢電子信息鏈接定性問題

實踐中曾出現(xiàn)行為人通過販賣淫穢電子信息鏈接牟利的情形，后被判定構(gòu)成販賣淫穢物品牟利罪。但對此種裁判結(jié)論，本文認(rèn)為并不妥當(dāng)。刑法上的販賣行為的構(gòu)成必須對所販賣的對象具有實際的控制能力，具體體現(xiàn)為對所出售的物品實際上持有、掌握或觀念上具備控制能力。但是，行為人所販賣的鏈接，其對所指向的淫穢電子信息并不具有控制能力，買方僅可通過該鏈接達(dá)到淫穢文件，無法取得所觀看的視頻文件或者復(fù)制件。其外，鏈接已經(jīng)超出刑法對淫穢物品的語義，將淫穢視頻鏈接地址解釋為淫穢物品，是變相的類推解釋。因此，不宜將販賣淫穢電子信息鏈接的行為認(rèn)定為販賣淫穢物品牟利罪。

但否認(rèn)此種認(rèn)定，并非意味著販賣淫穢電子信息鏈接的行為不具有可罰性，可考慮以傳播淫穢物品牟利罪對該行為進(jìn)行刑法評價。傳播行為并不要求對所傳播物品具有實際的控制能力，其更為強(qiáng)調(diào)的是對所傳播物品淫穢性質(zhì)的主觀認(rèn)識。根據(jù)《解釋一》第四條的規(guī)定，根據(jù)直接鏈接所指向的淫穢電子信息種類，計算相應(yīng)數(shù)量是否達(dá)立案追訴標(biāo)準(zhǔn)即可。

綜上，淫穢電子信息犯罪因涉及互聯(lián)網(wǎng)和電信運營等前沿科技，相關(guān)主體較多，利益鏈條較長，各主體的行為模式亦不盡相同，導(dǎo)致此類案件在準(zhǔn)確定性和定量上均有較大爭議。作為辯護(hù)律師，我們應(yīng)準(zhǔn)確把握該類罪名的特點，結(jié)合個案的實際情況，提出有效的辯護(hù)觀點，以達(dá)到維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的目標(biāo)。