【案情】

2016年10月，阿吉在湖南省長沙市天心區路邊以2800元的價格兜售一部蘋果手機。路人于海查驗手機沒有問題，付錢后拿著手機準備離開，阿吉謊稱自己的手機卡仍在該手機里，要取出來。于海信以為真，將手機交給阿吉。阿吉趁于海不注意，用藏在腰間的手機模型調包，將“手機”還給于海后迅速離開。經鑒定，涉案手機價值人民幣7150元。

【分歧意見】

對于阿吉的行為如何定性，存在兩種不同意見：

第一種意見認為，阿吉的行為涉嫌詐騙罪，但詐騙錢財2800元未達到立案標準，不構成詐騙罪；

第二種意見認為，阿吉的行為涉嫌盜竊罪，犯罪金額應認定為涉案手機的鑒定價值7150元。

【評析】

筆者同意第二種意見。理由如下：

被害人從未陷入錯誤的認識狀態。根據刑法規定，盜竊犯罪是指行為人以非法占有為目的，使用非暴力脅迫手段，違反財物占有人的意志，將較大數額的財物轉移為自己或者他人占有的行為；詐騙犯罪是行為人以非法占有為目的，虛構事實或隱瞞真相，使財物占有人陷入錯誤認識，“自愿”將財物交出。兩罪的主要區別在于，被害人失去對財物的占有是否因自己的錯誤意思作出了處分行為。本案中，阿吉向于海低價兜售、交付的手機是真機，于海確認手機無誤后方才付款，并拿到了真機，手機所有權自交付之時起已經歸屬于海。后來，阿吉以取出自己的手機卡為由要回手機，于海在一旁關注等候，手機并沒有脫離他的視線。此時，阿吉要回手機取卡的行為，并未使于海陷入“自愿”將手機交予他占有的錯誤認識狀態。

被害人并未“自愿”交出對財物的控制權。于海雖然將手機交給阿吉取卡，但這屬于借用，且手機始終未脫離他的視線和控制范圍，不能由此理解為于?！白栽浮睂⑹謾C交予阿吉占有。于海對于購買真機和待阿吉取出卡后立刻要拿回真機的意思始終是明確的。具體講，阿吉拿回手機的方式，是騙對方說要借回手機取卡，其間趁于海不備，通過調包的障眼法秘密竊取，是違反于海的意志的。這種騙術只是為了分散對方注意力，為行竊創造便利條件。

犯罪對象是涉案手機而非現金。決定本案是盜竊而非詐騙的另一個因素是犯罪對象。犯罪對象是犯罪客體的物質載體，是犯罪實行行為的直接作用對象。本案中，手機買賣行為是有效的，手機系動產，隨著買賣雙方的意思達成一致及標的物的交付，手機和2800元的所有權已經合法轉移到各自手中。分析阿吉的作案手法，前一階段是合法買賣手機，后一階段是以欺騙方法調包拿回真機，犯罪行為的著力點顯然在手機而不在于錢，故應以手機的鑒定價格作為定罪量刑的數額依據。

來源：謝唯 楊晶晶 湖南省長沙市天心區人民檢察院 檢察日報