[案情]

　　2012年1月4日，孫某同韓某一起取款時(shí)，暗自記下韓某的銀行卡密碼。次日凌晨，孫某在某洗浴中心包房?jī)?nèi)趁韓某不備將該銀行卡盜走，后告訴田某自己撿到了韓某的銀行卡。二人預(yù)謀后，于同日4時(shí)由田某在ATM機(jī)外望風(fēng)，孫某通過(guò)ATM機(jī)取走卡內(nèi)現(xiàn)金1.6萬(wàn)元。孫某分得9000余元，田某分得6000余元。

[分歧]

　　本案是否構(gòu)成共同犯罪存在爭(zhēng)議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，孫、田二人不存在共同的犯罪故意，不構(gòu)成共同犯罪，分別構(gòu)成盜竊罪和信用卡詐騙罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，二人構(gòu)成共同犯罪，但分別構(gòu)成盜竊罪和信用卡詐騙罪。

[評(píng)析]

　　筆者贊同第二種觀點(diǎn)。

　　1.成立共同犯罪仍能分別定罪。關(guān)于共同正犯的本質(zhì)，理論上有犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)之爭(zhēng)。完全犯罪共同說(shuō)認(rèn)為，成立共同犯罪只能以相同的故意實(shí)施某一特定的犯罪，若二人以上故意內(nèi)容不同，罪名不一致，不成立共同犯罪。完全犯罪共同說(shuō)在共同犯罪成立范圍上過(guò)于嚴(yán)格，并不合理。部分犯罪共同說(shuō)認(rèn)為，在構(gòu)成要件重合的限度內(nèi)成立共同犯罪，如甲以傷害的故意，乙以殺人的故意，共同對(duì)丙施加暴力，因傷害行為與殺人行為具有重合性，故成立故意傷害罪的共同犯罪，乙有殺人故意，構(gòu)成故意殺人罪。行為共同說(shuō)認(rèn)為，二人以上共同實(shí)施構(gòu)成要件的實(shí)行行為就能成立共同犯罪。故依據(jù)部分犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)，成立共同犯罪仍能分別定罪。

　　本案中，依據(jù)部分犯罪共同說(shuō)，孫某有盜竊他人信用卡并使用的故意和行為，田某有拾得他人信用卡并使用的故意和行為，二人在非法使用他人信用卡上具有相同的故意和行為，因此在信用卡詐騙罪的限度內(nèi)成立共同正犯，孫某具有盜竊的故意而認(rèn)定為盜竊罪，田某構(gòu)成信用卡詐騙罪。按行為共同說(shuō)的觀點(diǎn)，孫某和田某有共同實(shí)行的事實(shí)，成立觀念上的盜竊罪共同正犯和信用卡詐騙罪共同正犯。

　　2.成立共同犯罪有實(shí)體法依據(jù)。刑法第二十五條第一款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。刑法理論認(rèn)為，成立共同犯罪需要主觀上有相同的故意，顯然是將“共同故意犯罪”解釋為“共同故意地犯罪”。但“共同故意犯罪”也可解釋為“共同地故意犯罪”，故成立共同犯罪，不需要有相同的故意內(nèi)容，有共同實(shí)行的意思即可。即便認(rèn)為成立共同犯罪要求共同故意，但并不要求故意內(nèi)容完全相同。因?yàn)榉缸镏g常常存在交叉、重疊關(guān)系，甲罪是乙罪的一部分，或甲罪的一部分是乙罪的一部分的現(xiàn)象非常普遍，使得甲罪與乙罪具有部分重合的性質(zhì)，而重合部分本身也是刑法規(guī)定的犯罪。故即便二人以上分別有不同犯罪的故意，但就重合部分的犯罪具有共同故意與共同行為，應(yīng)成立共同犯罪。本案中，孫某、田某盡管分別持有盜竊他人信用卡后使用的故意和冒用他人信用卡的故意，但二人仍在冒用他人信用卡上具有共同的故意和行為。

　　3.否認(rèn)成立共同犯罪，會(huì)造成定罪量刑結(jié)論不合理。首先，如果否認(rèn)構(gòu)成共同犯罪，處罰田某的望風(fēng)行為就沒有法律依據(jù)。因?yàn)樘锬车耐L(fēng)行為不是刑法分則所規(guī)定信用卡詐騙罪的實(shí)行行為，不能直接根據(jù)刑法分則的規(guī)定來(lái)處罰田某。而事實(shí)是，田某的望風(fēng)行為使得孫某的信用卡詐騙行為更容易得逞，其行為與孫某的行為之間相互利用、相互補(bǔ)充而實(shí)現(xiàn)了犯罪，因而具有刑事可罰性。本案中，第一種觀點(diǎn)否認(rèn)成立共同犯罪，但又將不具有刑法分則意義(即不是定型性信用卡詐騙罪的實(shí)行行為)的行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪予以處罰并不合理。因此，只有承認(rèn)他們之間是一種信用卡詐騙罪的共同犯罪，而田某共犯行為具有從屬性，從屬于孫某的實(shí)行行為，才能為處罰田某找到正當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)。其次，會(huì)排除對(duì)幫助者適用從犯的規(guī)定。一般認(rèn)為，實(shí)施望風(fēng)行為的行為人在共同犯罪中作用和地位較輕，是從犯。亦即從犯只有在共同犯罪中才成立。若否認(rèn)成立共同犯罪，把實(shí)施望風(fēng)行為的人作為單獨(dú)犯處以主犯之刑罰，罪刑失衡。再次，不利于數(shù)額犯的處理。若不以共同犯罪論處，在犯罪金額上，應(yīng)認(rèn)定為孫某盜竊9000余元，田某信用卡詐騙6000余元，尚可接受。但若田某分得4000元，因未達(dá)到信用卡詐騙罪的立案標(biāo)準(zhǔn)(5000元)，不構(gòu)成犯罪，孫某也僅以盜竊1.2萬(wàn)元論處。這樣，一是無(wú)人對(duì)被害人遭受的1.6萬(wàn)元財(cái)產(chǎn)損害事實(shí)承擔(dān)責(zé)任;二是田某參與了謀議且與孫某一同實(shí)施了犯罪，若不以犯罪論處則放縱了犯罪。故應(yīng)承認(rèn)共同犯罪，兩人均應(yīng)對(duì)1.6萬(wàn)元財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　(作者單位：重慶市綦江區(qū)人民法院)

　　作者：徐賢飛