
1.準備期:以代孕名義詐騙
雖然并無刑法規定,但代孕在我國仍屬于非法行業。任何非法行業都具有不公開、秘密與混亂的無規范特色,代孕也不例外??赡苡胁环ǚ肿右源袡C構的名義騙取當事人錢財,也可能出現代孕機構“以次充好”的情形,在法律無法規制的灰色地帶,代孕機構欺詐、卷款攜逃等都是極有可能發生且難以有效救濟的行為。
2.代孕期
01代孕協議的無效與不能請求履行
代孕協議作為違背我國社會善良風俗、損害國家公共利益的合同,縱使訴至法院,也會被判定因違背公序良俗而無效。合同一旦無效則自始無效,對當事人不產生約束效力。因此,當代孕機構或孕母不履行協議時,委托方并不能依據代孕協議請求其繼續履行,只能主張不當得利返還財產,難以實現代孕協議的最初目標。
02代孕造成的孕母人身損害與難以救濟
懷孕生產本身是一個危險行為,對孕母的身體精神都將給予摧殘,甚至可能出現生命危險。而當孕母因代孕行為導致人身損害時,代孕機構與委托人是否應該承擔責任?又以何種法律關系為基礎進行責任承擔呢?對于孕母和代孕機構而言,二者是勞動合同關系,還是居間合同關系?法律并沒有規定,這令孕母得到代孕機構的賠償增加了難度,也給予代孕機構逃脫賠償的空間。對于孕母和委托人而言,委托人多在代孕前簽訂孕母人身危險免責協議,根據善良風俗條款,該協議應當被認定違法。但委托人、代孕機構和孕母三方的關系復雜錯綜,當孕母因代孕遭受人身損害時,其進行法律救濟并得到賠償往往很難。
3.代孕后
01撫養權與親權的確定
代孕在實踐中最常見也最復雜的,便是代孕結束后孕兒的撫養權與親權歸屬問題。若孕母遵循代孕協議,那么委托人則依據約定得到撫養權,成為孕兒父母,行使父母親權。但是如果孕母在分娩后反悔,則將陷入撫養權與親權的歸屬糾紛,而孩子應當歸屬于分娩的孕母,還是給予孕兒基因的生物學夫妻呢?
通常法院以兒童利益最大化原則決定撫養權的歸屬,并且遵循“不滿2周歲的子女,以母親直接撫養為原則”。并且,今年法院有“分娩者為母”(2015年陳鶯訴羅榮耕監護權糾紛一案)的理論趨勢,依據此,孕母享有作為母親對子女的權利與義務。因此,當孕母與委托人產生撫養權和親權糾紛時,可能被判由孕母直接撫養孩子,而由委托人支付撫養費。
但同時,也有判決判定生物學父母取得撫養權,孕母行使探望權(2017年謝某某與高某某探望權糾紛一案)。故而,在孕母與委托人撫養權和親權的糾紛中,并沒有主體可以保證自己一定能夠取得法院支持,具有高度的法律風險。
02委托人的反悔
當孩子出生后,可能出現委托人因不滿意孩子的身體、性別或其他原因而導致“退貨”,甚至將孩子遺棄在代孕機構。當委托人反悔,并主張“退貨退款”時,無論是代孕機構還是孕母都可能遭受損失,而最大的受害者,則是孩子本身。
2020 年歐陽玉娟、周安軍等與劉艷玲等合同糾紛一案,委托人夫婦以孩子不合格為由主張退還孩子并請求代孕方返還代孕費,最終法院判定代孕合同無效,代孕兒作為非婚生子女由委托人撫養。
綜上,代孕在我國作為違法行業,灰色地帶中有著非常多的法律風險,無論是代孕前、代孕中還是代孕后,無論是代孕機構、代孕人還是委托人,都承擔著利益受損、訴求難以完成的法律風險。在我國代孕非法的環境下,打擊商業代孕產業,發展生物科技技術,統一法律法規,才能更好地防止各方主體因代孕而受損。
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