編者按

違法建筑是指未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的建筑物或者構(gòu)筑物，行政相對人對行政機關(guān)拆除違法建筑的行政行為不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，由此形成的案件即為拆除違法建筑行政案件。隨著違法建筑整治工作持續(xù)推進(jìn)，該類案件數(shù)量明顯增多。拆違行政執(zhí)法涉及的法律、政策規(guī)定相對復(fù)雜，也關(guān)系到行政相對人的重要利益，在審理中確實存在不少難點。為正確平衡依法拆違與高效整治之間的關(guān)系，強化司法審查和促進(jìn)適法統(tǒng)一，現(xiàn)結(jié)合典型案例對該類案件的審理思路和裁判要點進(jìn)行梳理總結(jié)。

一

典型案例

案例一：

涉及拆除違法建筑行政職權(quán)的認(rèn)定

陳某在A鎮(zhèn)租賃土地用于畜禽養(yǎng)殖，租期自2005年1月至2019年1月。2015年6月，A鎮(zhèn)某村村委會、不規(guī)范畜禽養(yǎng)殖治理辦、農(nóng)發(fā)辦、“三違”整治辦向陳某發(fā)送《告知書》，告知其于同年6月12日前辦理簽約整改，逾期將組織力量代為強制整改并拆除違法建筑。后因陳某并未整改，A鎮(zhèn)政府于同年6月19日組織拆除，將其飼養(yǎng)的家禽、家畜及蛋品進(jìn)行變賣，建筑物內(nèi)物品予以搬離并登記。陳某不服，以A鎮(zhèn)政府組織強制拆除的行為侵犯其合法權(quán)益為由訴至法院，請求確認(rèn)A鎮(zhèn)政府作出的強制拆除行為違法，并賠償其相應(yīng)損失。

案例二：

涉及限期拆除行政執(zhí)法程序的審查

2014年7月15日，B區(qū)城管局作出《限期拆除違法建筑決定書》，認(rèn)定張某于2005年2月新建的磚混及彩鋼結(jié)構(gòu)建筑物未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，系違法建筑。B區(qū)城管局于2014年8月12日制作公告，告知自公告發(fā)布之日起經(jīng)過六十日即視為送達(dá)。后B區(qū)城管局將公告在張某所在村委會公示欄、社區(qū)宣傳欄張貼，并在城管局官網(wǎng)發(fā)布。直至2015年3月，張某方才知曉上述內(nèi)容。張某不服訴至法院，請求撤銷B區(qū)城管局作出的《限期拆除違法建筑決定書》。

案例三：

涉及違法拆除行政賠償范圍的判斷

2015年，C區(qū)政府對D公司建造的建筑物實施強制拆除，該強拆行為已被確認(rèn)違法。D公司提出行政賠償請求，認(rèn)為房屋及相關(guān)設(shè)施由D公司實際占有和使用，已支付相應(yīng)對價，并進(jìn)行建造、添附、修繕和裝潢，C區(qū)政府拆除行為剝奪其對可搬遷的建筑材料、裝潢材料以及附屬設(shè)施回收利用的可能，故C區(qū)政府應(yīng)對其強制拆除行為引起的建筑材料、裝潢材料等損失與D公司自行妥善拆除引起損失的差額進(jìn)行賠償，請求賠償房屋損失60萬元及附屬設(shè)施損失20萬元。

二

拆除違法建筑行政案件的

審理難點

拆除違法建筑行政案件所涉爭議量大面廣，區(qū)域性、群體性訴訟現(xiàn)象突出，爭議處理效果事關(guān)區(qū)域環(huán)境綜合整治大局，社會影響較為廣泛，且部分建筑的形成具有特殊歷史背景或牽涉特定政策因素，對建筑違法性的認(rèn)定及賠償口徑的把握存在一定復(fù)雜性。

（一）拆違機關(guān)職權(quán)劃分不夠明確

規(guī)劃管理部門、房屋管理部門、城市管理行政執(zhí)法部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府對拆除違法建筑的職責(zé)分工存在交叉，職權(quán)不清的問題相對突出。例如，對同種性質(zhì)的違建，各轄區(qū)的拆違主管機關(guān)也不相同，這為司法審查帶來不少困難。實施強制拆除的主體通常為城建方面的行政機關(guān)，但在部分案件中也會涉及村委會、拆遷公司、物業(yè)公司或個人等主體，行政相對人認(rèn)為行政機關(guān)系實際上的組織者，但往往無法提供充分的證據(jù)予以證明。

（二）違法行為主體認(rèn)定相對復(fù)雜

在拆除違法建筑行政案件中，行政相對人可能涉及房屋所有人、違法建筑搭建人或?qū)嶋H使用人等主體。部分建筑可能經(jīng)歷不同主體違法搭建、拆除重建、翻建后才形成查處時的違法建筑狀態(tài)，甚至部分違法建筑存在多手買賣和出租的情形，這都增加了違法主體的認(rèn)定難度。

（三）行政相對人損失數(shù)額難以確定

部分強制拆除行為被確認(rèn)違法后，當(dāng)事人就其損失主張賠償。根據(jù)舉證責(zé)任分配規(guī)則，當(dāng)事人請求行政賠償應(yīng)對行政行為造成的損害加以舉證，但行政相對人主觀上缺乏取證意識，客觀上難以提供充分有效的證據(jù)。在行政機關(guān)實施拆除行為前未作必要保全時，難以認(rèn)定行政相對人的實際損失。如案例三中，D公司雖提出多項行政賠償請求，但由于缺乏充分有效的證據(jù)，對其實際損失數(shù)額難以精確認(rèn)定。

（四）強制拆除程序?qū)彶闃?biāo)準(zhǔn)存在爭議

《行政強制法》對違法建筑拆除行為規(guī)定了較為嚴(yán)格的特別程序。在行政執(zhí)法過程中，行政機關(guān)通常適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》等，但這些規(guī)定的內(nèi)容與《行政強制法》的內(nèi)容并不完全一致，行政相對人經(jīng)常據(jù)此對強制拆除程序的合法性提出質(zhì)疑。

三

拆除違法建筑行政案件審理的

一般思路和方法

拆除違法建筑行政案件中，當(dāng)事人的主要爭議集中于行政機關(guān)作出的責(zé)令限期拆除違法建筑決定、強制拆除違法建筑決定或行政強制拆除行為的合法性，當(dāng)事人可以單獨或一并提出行政賠償請求。一般的審理思路主要圍繞被訴行政行為的職權(quán)依據(jù)、執(zhí)法程序、認(rèn)定事實和適用法律四個方面進(jìn)行審查和認(rèn)定。

（一）明確拆除違法建筑案件的基本要素

1.

違法建筑物的性質(zhì)認(rèn)定

涉案建筑物、構(gòu)筑物是否屬于違法建筑，應(yīng)根據(jù)違法建筑的法定要件進(jìn)行判斷。首先，違法建筑是行為人違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《土地管理法》等關(guān)于建設(shè)許可相關(guān)規(guī)定擅自搭建的建筑物、構(gòu)筑物或其他設(shè)施，是否違法是界定建筑性質(zhì)的首要標(biāo)準(zhǔn)。其次，違法建筑客觀上表現(xiàn)為未依法取得建設(shè)工程規(guī)劃審批手續(xù)或未按照規(guī)劃許可要求進(jìn)行建設(shè)，以及未取得臨時建設(shè)規(guī)劃許可建設(shè)臨時建筑或超過批準(zhǔn)期限逾期未拆除臨時建筑等。最后，違法建筑以存在建筑物、構(gòu)筑物為前提。該要件的認(rèn)定只要求行為人已經(jīng)投入資金、設(shè)備進(jìn)行實際建設(shè)而不要求已經(jīng)竣工。根據(jù)是否竣工可將違法建筑區(qū)分為存量的違法建筑和在建的違法建筑。如案例二中，可根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)對張某于2005年2月新建的磚混及彩鋼結(jié)構(gòu)建筑進(jìn)行認(rèn)定，由于并未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等審批手續(xù)，該建筑確屬違法建筑。

2.

拆違行政機關(guān)的職權(quán)判斷

對違法建筑具有行政執(zhí)法權(quán)的主體較為多樣，一般可根據(jù)行政機關(guān)提供的職權(quán)依據(jù)判斷相關(guān)主體是否具有相應(yīng)的行政職權(quán)。強制拆違必須由拆違決定作出部門向區(qū)縣人民政府提出申請，由區(qū)縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強制拆除。責(zé)成行為的作出主體是區(qū)縣人民政府，而強制拆違行為的實施主體是拆違實施部門。拆違實施一般由不同部門按照職責(zé)分工分別負(fù)責(zé)，房管部門負(fù)責(zé)建筑物本體內(nèi)違法建筑的拆除，包括屋頂、陽臺、天井內(nèi)違法建筑；城管部門負(fù)責(zé)公共綠化、道路或者其他場地違法建筑的拆除；規(guī)劃部門負(fù)責(zé)原有房屋未經(jīng)批準(zhǔn)重建的違法建筑拆除；鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府負(fù)責(zé)在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照許可進(jìn)行建設(shè)的違法建筑的整改和拆除。

目前，上海市的拆違行政執(zhí)法權(quán)存在下沉趨勢，各區(qū)已基本形成由區(qū)政府作為主管機關(guān)、城市管理行政執(zhí)法部門及鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府作為實施機關(guān)的違建治理格局。部分區(qū)也出臺了相對集中行使行政處罰權(quán)的配套規(guī)定。如《關(guān)于擴大浦東新區(qū)城市管理領(lǐng)域相對集中行政處罰權(quán)范圍的決定》，規(guī)定浦東新區(qū)城市管理綜合執(zhí)法部門負(fù)責(zé)浦東新區(qū)（浦東國際機場地區(qū)除外）城市管理綜合執(zhí)法工作，行使對城鎮(zhèn)、集鎮(zhèn)規(guī)劃、建設(shè)、市容環(huán)衛(wèi)、環(huán)保、河道管理等相關(guān)違法行為的行政處罰權(quán)。

3.

拆除違法建筑行政相對人的查明

違法建筑的權(quán)利人可能包括房屋所有人、出資人、違法建筑搭建人和實際承租人等不同主體，部分違法建筑還經(jīng)歷多手買賣和出租。實踐中，法院主要根據(jù)違法建筑查明時的狀態(tài)認(rèn)定其權(quán)利主體，一般不認(rèn)可建筑承租人具有相應(yīng)利害關(guān)系，應(yīng)將違法建筑的建造人、買受人作為拆除違法建筑中的行政相對人。行政相對人對行政機關(guān)拆除違法建筑的行政行為不服的，可向人民法院提起行政訴訟。如案例二中，根據(jù)查明的事實，涉案違法建筑物由張某建造并實際使用，應(yīng)將張某作為拆除違法建筑行為的行政相對人。

（二）審查拆違行政爭議涉及的具體內(nèi)容

1.

限期拆除違法建筑決定的審查

對經(jīng)查證確屬違法建筑需要拆除的，拆違實施部門應(yīng)當(dāng)作出責(zé)令限期拆除的書面決定。限期拆除違法建筑決定是作出強制拆除決定的基礎(chǔ)和前提，確定強制執(zhí)行的具體內(nèi)容，亦是爭議的關(guān)鍵所在。審查責(zé)令限期拆除決定是否合法，關(guān)鍵在于判斷行政機關(guān)認(rèn)定違法建筑的事實依據(jù)是否充分。實踐中，存在兩種常見的違法情形需引起注意：一是部分行政機關(guān)在進(jìn)行違法建筑認(rèn)定時存在事實認(rèn)定錯誤。如將合法行為錯誤認(rèn)定為違法建設(shè)行為，將合法建筑錯誤認(rèn)定為拆除對象，錯誤拆除第三人的房產(chǎn)等。二是部分行政機關(guān)對違法建筑認(rèn)定不夠清晰。如未明確涉案房屋的建造主體，僅列明房屋的門牌號碼，甚至將承租人直接認(rèn)定為房屋建造主體，這些情形往往會引起當(dāng)事人對限期拆除決定合法性的質(zhì)疑。

實踐中，法院需注重對行政程序的審查，重點把握以下幾個方面：行政機關(guān)是否作出書面決定并依法送達(dá)，是否履行告知義務(wù)，是否保障當(dāng)事人陳述、申辯權(quán)利，是否對其提出的事實、理由和證據(jù)進(jìn)行復(fù)核等。拆違實施部門應(yīng)當(dāng)依法將責(zé)令限期拆除決定送達(dá)當(dāng)事人并予以公告。當(dāng)事人難以確定或者難以送達(dá)的，可以采用通告形式，告示期限自通告發(fā)布之日起不少于十日。

如案例二中，B區(qū)城管局采取公告送達(dá)被訴限期拆除決定，其前提條件是張某作為受送達(dá)人下落不明或者采用其他方式無法送達(dá)。訴訟中，B區(qū)城管局提交視頻證據(jù)證明其直接送達(dá)未成功，但未出示采用留置、郵寄等其他方式仍無法送達(dá)的證據(jù)，直接采用公告送達(dá)的方式依據(jù)不足，屬于程序違法。

2.

強制拆除違法建筑決定的審查

當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除違法建筑的，拆違實施部門應(yīng)當(dāng)報請市或者區(qū)人民政府作出強制拆除決定，責(zé)成拆違實施部門予以強制拆除。當(dāng)事人在規(guī)定限期內(nèi)拒不拆除時，催告程序是作出強制拆除決定的前置程序，也是作出強制拆除決定的必要條件，缺少該環(huán)節(jié)將直接導(dǎo)致強制拆除決定違法。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)以書面形式作出催告并直接送達(dá)相對人，明確告知其履行義務(wù)的期限和內(nèi)容。除此之外，聽取陳述和申辯程序也是作出強制拆除決定的必經(jīng)程序和前提條件，亦是保障當(dāng)事人合法權(quán)益的基礎(chǔ)程序。

3.

強制拆除違法建筑行為的審查

強制拆除行為是對強制拆除決定的具體執(zhí)行。只有在行政機關(guān)作出限期拆除決定后，明確違法建筑權(quán)利人負(fù)有拆除違法建筑的義務(wù)，并在作出強制決定之后當(dāng)事人未在規(guī)定期限內(nèi)自行拆除，方可實施強制拆除。對強制拆除行為合法性的審查，可從兩個方面進(jìn)行：

首先，審查行政機關(guān)是否具有實施強制拆除行為的職權(quán)依據(jù)。拆違實施部門對正在搭建的建筑物、構(gòu)筑物可以采取強制措施，行政相對人在規(guī)定期限內(nèi)無正當(dāng)理由拒不履行拆除義務(wù)的，拆違實施部門無權(quán)自行強制拆除，只能申請區(qū)縣人民政府組織實施強制拆除。拆違決定確定的拆除期限和拆除義務(wù)具有強制性，強制拆除行為應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人在規(guī)定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由逾期未履行拆除義務(wù)為前提。

其次，審查強制拆除執(zhí)法行為是否遵循法定程序和采取適當(dāng)方式。重點審查以下內(nèi)容：一是除非存在緊急情況行政機關(guān)不得在夜間或者法定節(jié)假日實施行政強制執(zhí)行。二是行政機關(guān)不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行相關(guān)行政決定。三是對正在搭建的違法建筑，應(yīng)當(dāng)根據(jù)快速拆違程序及時清除不法狀態(tài)。四是在拆違時行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)盡到合理注意義務(wù)，如依法通知行政相對人取走違法建筑內(nèi)的財物。在行政相對人未取走的情況下制作財物清單，妥善保管財物并通知領(lǐng)取。五是在實施拆違執(zhí)法過程中，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)規(guī)定進(jìn)行拍照、錄像，保證取證完整性等。行政機關(guān)未按上述規(guī)定進(jìn)行拆除的，既可能會導(dǎo)致拆除行為被確認(rèn)違法，也可能引發(fā)后續(xù)的行政賠償糾紛。

4.

強制拆除行政賠償請求的審查

當(dāng)事人對于拆違決定或者拆違行為不服，往往一并提出行政賠償訴訟，請求行政機關(guān)對拆違行為造成其合法權(quán)益的損失予以賠償。根據(jù)最高法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對強制拆除違法建筑造成損害的事實提供證據(jù)。當(dāng)事人如果不能提供證明損害事實的有效證據(jù)，則應(yīng)承擔(dān)敗訴風(fēng)險。實踐中，行政相對人在主觀上往往缺乏取證意識，客觀上難以靠近拆除現(xiàn)場，致使其舉證能力較弱。對此可合理運用《行政訴訟法》第38條第2款關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，在行政賠償、補償?shù)陌讣校虮桓娴脑驅(qū)е略鏌o法舉證，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。實踐中，行政機關(guān)負(fù)責(zé)對損失進(jìn)行舉證的情形，主要包括因違法造成證據(jù)滅失或取證困難等。

強制拆除會導(dǎo)致建筑材料在某種程度上的毀損，影響其重復(fù)利用價值，對此行政相對人往往要求賠償損失。實踐中，首先應(yīng)肯定違法建筑的搭建人對建筑材料的所有權(quán)，行政機關(guān)在拆除過程中應(yīng)負(fù)有必要的審慎義務(wù)，采用適當(dāng)方式拆除。若強制執(zhí)行實施前行政機關(guān)已經(jīng)進(jìn)行催告、公告等程序，相對人無正當(dāng)理由逾期拒不自行拆除的，應(yīng)對強制拆除造成的建筑材料毀損承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。只要行政機關(guān)沒有嚴(yán)重不合理的毀損行為，則對建筑材料的毀損一般不予賠償。對于拆除的建筑材料，應(yīng)告知相對人自行處理。如相對人在合理期間內(nèi)不及時清理導(dǎo)致建筑材料滅失，行政機關(guān)不承擔(dān)賠償責(zé)任。若行政機關(guān)未盡合理注意義務(wù)造成損失的，應(yīng)予以賠償。行政賠償數(shù)額的認(rèn)定方法包括評估、鑒定或者參照生活經(jīng)驗酌定等，還可參照補償標(biāo)準(zhǔn)確定具體賠償數(shù)額。如案例一中，A鎮(zhèn)政府違法行使職權(quán)作出被訴行政強制拆除行為造成陳某財產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對具體賠償數(shù)額的認(rèn)定需要充分考量有關(guān)證據(jù)情況，結(jié)合一般的生活經(jīng)驗進(jìn)行認(rèn)定。

四

其他需要說明的問題

（一）注重對行政相對人信賴?yán)娴暮侠肀Ｗo(hù)

有些違法建筑是在特定歷史條件下產(chǎn)生的，如為開展招商引資、解決住房緊張、改善舊區(qū)居住條件以及解決下崗職工自謀就業(yè)等問題，催生了一定數(shù)量的違法建筑。此類建筑由于缺乏及時監(jiān)管，行政相對人因違法建筑長期未被拆除而產(chǎn)生了信賴?yán)妗４祟惒疬`整治極易引發(fā)行政相對人的不滿和對抗，對此應(yīng)引起足夠重視。此外，由于歷史政策因素、行政機關(guān)隸屬改革變更等原因造成一些建筑的原建設(shè)審批程序不規(guī)范，甚至出現(xiàn)建筑設(shè)計圖紙遺失的情況，該類違法建筑的形成具有特殊性。對該類建筑是否違法的認(rèn)定需要結(jié)合歷史背景和相關(guān)政策因素，兼顧行政相對人的信賴?yán)妫ㄟ^協(xié)調(diào)有關(guān)方面對相對人進(jìn)行合理補償。

（二）注重對拆違行政糾紛的協(xié)調(diào)化解

在依法查明事實、適用法律的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)注重對當(dāng)事人進(jìn)行法律釋明，并積極協(xié)調(diào)化解糾紛，探索拆違行政案件的多元化糾紛解決機制。尤其是在強制拆除行為已被確認(rèn)違法的案件中，要對行政相對人的賠償請求探尋協(xié)調(diào)的可能性，積極為各方搭建溝通交流平臺，努力促進(jìn)各方和解。

(來源：上海一中法院，經(jīng)鐵軍律師團(tuán)改編)