《中華人民共和國民事訴訟法》第五十八條規定：“當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。”第五十九條同時規定：“委托他人代為訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權委托書。授權委托書必須記明委托事項和權限。訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權。”這是我國法律對“訴訟代理人”的規定。而在現實生活中，除了正常的律師代理之外，還存在一種律師與當事人風險共擔的模式，即風險代理。所謂風險代理，是指根據律師事務所與當事人約定,當事人暫不支付律師代理費用,或只支付部分律師費或前期差旅費用,待其債權實現或其他委托事項完成之后,再支付約定比例或一定數額律師費的代理形式。

那么對于這種形式，法律是如何規定的呢?

首先讓我們來看一下最高人民法院的兩個有關案例：

(一) 律師事務所與委托人關于和解、撤訴或終止代理時仍按收回額一定比例提取風險代理費的約定無效。

最高人民法院以(2017)最高法民申2833號民事裁定書，對河南弘創律師事務所與洛陽農村商業銀行股份有限公司訴訟代理合同糾紛一案作出裁定，駁回了河南弘創律師事務所的再審申請。

最高人民法院認為：

首先，從風險代理行為的本質看,風險代理收費能否實現與委托人的合法利益能否切實得到實現密切相關。本案中，西工聯社并未實際收回案涉五起案件對應的不良貸款，弘創律所也未舉證證明西工聯社存在同債務人惡意串通之情形，故其要求西工聯社支付風險代理費的主張無事實依據，不能成立。

其次，從弘創律所所述內容看，其主張862萬元代理費的合同依據主要是2011年《風險代理協議》中第七條第二款“本協議簽訂后，在乙方已提供追加被告或可供執行財產證據的前提下，如甲方私自與被告和解，放棄訴訟或終止代理等，仍按風險代理協議約定的收回額的40%提取風險代理費”的約定，該約定雖然是由當事人自愿達成，但確實加重了委托人的訴訟風險，不利于社會和諧與社會公共利益，原判決認定該條款為無效條款，并無不當。即便認可其效力，因西工聯社并未實際收回不良貸款，本案也不滿足向弘創律所支付風險代理費的約定條件。

第三，根據《中華人民共和國合同法》第四百一十條的規定，委托人或者受托人可以隨時解除合同，因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。如弘創律所認為西工聯社解除雙方合同給其造成了經濟損失，可向西工聯社主張賠償，原審法院也已向其釋明可提供證明其所受損失的相關證據，但其以涉及商業秘密為由不予提供，此種情況下，原判決駁回其訴訟請求并無不當。

(二) 禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實行風險代理收費。

最高人民法院以(2012)民再申字第318號民事裁定書，對重慶悅誠律師事務所與肖文書代理合同糾紛本案作出裁定，駁回了重慶悅誠律師事務所的再審申請。

最高人民法院認為：肖文書與悅誠律師事務所在《刑事案件委托合同》中關于“若經悅誠律師事務所工作，肖章軍被判處緩刑(含在偵查、審查起訴、審判階段取保候審而不再被追究刑事責任或被撤銷案件)，則肖文書再向悅誠律師事務所支付律師報酬40萬元”的約定內容，屬于風險代理。原再審判決認定該合同條款內容無效，并判決悅誠律師事務所返還該部分約定的律師報酬40萬元，在適用法律上并無不當。首先，刑事案件代理不同于一般的民事案件代理，如果允許刑事訴訟中進行風險代理，律師在風險代理中有了足夠的經濟動機，因此可能會采取作偽證、幫助犯罪分子規避刑事制裁、開脫罪責等來謀取勝訴判決，還可能導致司法腐敗、損害社會公共利益。為此，國家發展和改革委員會、司法部制定的《律師服務收費管理辦法》第十二條明確規定：“禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實行風險代理收費”。其次，《中華人民共和國合同法》第七條規定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。”悅誠律師事務所作為從事法律服務的專業部門，應當知道《律師服務收費管理辦法》等相關規定。但是，其在從事刑事委托代理訴訟過程中，仍然與肖文書簽訂具有風險代理收費內容的條款。對悅誠律所的不當行為，重慶市江北區司法局已認定其行為違法，并給予停業整頓、罰款等行政處罰。在此情形下，如果認定悅誠律師事務所與肖文書所簽訂的刑事案件風險委托代理合同有效，將不利于規范律師事務所的業務行為，不利于規章制度的貫徹實施，可能引起部分律師事務所利用當事人急于求勝訴結果的心理而違規高收費，導致損害委托人利益的情形發生。為此，原再審判決認定悅誠律師事務所與肖文書簽訂的《刑事案件委托合同》中關于風險代理條款內容損害社會公共利益，符合《中華人民共和國合同法》第五十二條第(四)項關于合同無效法定情形的規定，在適用法律并無不當。

從上述案例不難發現，最高人民法院對于律師事務所與當事人達成的《風險代理合同》并不完全認定為合法有效，縱觀相關的法律、法規，下列案件并不適用風險代理：

(一)根據《律師服務收費管理辦法》第十一條規定：“辦理涉及財產關系的民事案件時，委托人被告知政府指導價后仍要求實行風險代理的，律師事務所可以實行風險代理收費，但下列情形除外：

(1)婚姻、繼承案件;

(2)請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的;

(3)請求給付贍養費、撫養費、扶養費、撫恤金、救濟金、工傷賠償的;

(4請求支付勞動報酬的等。”

(二) 根據《律師服務收費管理辦法》第十二條規定：“禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實行風險代理收費。”

(三)申訴的案件不適用風險代理。根據《最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關于逐步實行律師代理申訴制度的意見》第十五條規定：“強化律師代理申訴執業管理。對律師在代理申訴過程中，違反《中華人民共和國律師法》、《律師執業管理辦法》等規定，具有煽動、教唆和組織申訴人以違法方式表達訴求;利用代理申訴案件過程中獲得的案件信息進行歪曲、有誤導性的宣傳和評論，惡意炒作案件;與申訴人訂立風險代理協議;在人民法院或者人民檢察院駐點提供法律服務時接待其他當事人，或者通過虛假承諾、明示或暗示與司法機關的特殊關系等方式誘使其他當事人簽訂委托代理協議等行為的，司法行政部門或者律師協會應當相應給予行業處分和行政處罰。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

既然風險代理有禁止的規定，律師事務所與當事人簽訂《風險代理合同》應注意什么呢?

第一，必須遵循公開公平、自愿有償、誠實信用的原則。《律師服務收費辦法》第十一條規定：“辦理涉及財產關系的民事案件時，委托人被告知政府指導價后仍要求實行風險代理的，律師事務所可以實行風險代理收費。”從這個規定可以看出，律師事務所首先應當向委托人告知律師收取代理費的政府指導價，被告知政府指導價后委托人仍要求實行風險代理的，律師事務所才可以實行風險代理收費，也就是說，是否實行風險代理應由委托人自行選擇、決定;律師事務所不能為獲取高額回報，而對委托人有所隱瞞。

第二，對以上所列的九類案件不得實行風險代理收費。因為律師是具有專業知識的法律人，對不得風險代理的規定他們應當比當事人更加清楚，因此，如果因對法律禁止不得風險代理的案件而形成了合同，律師應承擔主要責任。

第三，實行風險代理收費不得超過一定的金額，即最高收費金額不得高于收費合同約定標的額的30%。《中華人民共和國律師法》第四十條規定，律師在執業活動中不得利用提供法律服務的便利牟取當事人爭議的權益。風險代理費一般是按當事人最終通過代理人的代理活動實現的標的額收取的，該標的額來源于其他當事人。《律師服務收費管理辦法》第十三條第二款規定：“實行風險代理收費，最高收費金額不得高于收費合同約定標的額的30%。”

第四、《風險代理合同》適用書面合同。《律師服務收費辦法》第十三條規定：“實行風險代理收費，律師事務所應當與委托人簽訂風險代理收費合同，約定雙方應承擔的風險責任、收費方式、收費數額或比例。”因此，在《風險代理合同》中，當事人及律師事務所均有風險，律師事務所作為專業的法律服務機構，在與委托人訂立合同時，應當對雙方應承擔的內容及可能的計算方式向委托人作出必要的提示和告知。委托人與律師事務所對風險代理必須作也明確一致的表示，不適用默式的推定合同成立的方式。

來源：法務之家（law114-com-cn）

作者丨李明君 山東省平陰縣華興法律服務工作室合伙人