淺論正當防衛 摘要]正當防衛是法律賦予公民在國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利受到不法侵害時可采取的正當行 為，為避免其濫用，對其適用規定了嚴格的條件，為保護公民人身安全，對暴力犯罪規定了特殊防衛的內容。 [關鍵詞]正當防衛；特殊防衛；不法侵害；防衛過當 一、正當防衛的概念 正當防衛屬于正當行為中之一種，指為了使國家、公共利 益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法 侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害 的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛是刑法理論中違法 性阻卻事由之一，我國刑法學界將這類形式上符合犯罪構成要 件，但實質上不具備社會危害性，也不具備刑事違法性的行為， 稱作“排除危害性行為”“、排除違法性行為”或者“排除犯罪性 行為”。但是行為人所實施的正當防衛行為不得明顯超過必要 限度。因此對于正當防衛防衛概念的正確理解有助于我們合理 利用和有效保護我們自己的合法權益有重要的現實意義和法 律意義.對正當防衛概念的認識和理解應從以下幾點把握： （1）正當防衛是法律賦予公民的一項權利。任何公民在面 對公共利益、公民本人或者他人的人身和其他權利遭受到正在 進行的不法侵害時，均有權對不法侵害予以必要的損害。正當 防衛作為公民的權利，并不是制止不法侵害的最后手段，即使 在公民有條件躲避非法侵害或求助于司法機關的情況下，公民 仍有權實施正當防衛。換言之，我國刑法上的正當防衛并不僅 僅是一種“不得已”的應急措施，而是鼓勵公民與違法犯罪行為 做斗爭的一種積極手段。 （2）正當防衛是針對不法侵害實施的正當、合法行為。它不 僅不具有社會危害性，反而對社會有益，因而受到國家法律的 保護、支持和鼓勵。 （3）正當防衛除在特定條件下可以對不法侵害人造成傷亡 不屬于超過必要限度外，一般情況下對不法侵害者的損害都不 能明顯超過必要限度。因此，公民在行使正當防衛權時，都必須 符合法定條件，不允許超過必要的限度，不允許濫用防衛權利。 二、正當防衛的成立條件 為避免正當防衛被利用作為免除刑事責任的借口，對正當 防衛的成立做了嚴格的限定條件。其中包括起因條件，時間條 件，對象條件，主觀條件，及限度條件。在此只分析正當防衛的 時間條件和限度條件。 （一）時間條件。正當防衛只能對正在進行的不法侵害行為 實行。所謂正在進行，是指不法侵害正處于已經開始并且尚未 結束的進行狀態。 1.對不法侵害的開始，我國理論和實踐中均有較大爭議， 主要有以下四種觀點： （1）進入侵害現場說。此說認為，侵害者進入侵害現場即為 不法侵害已經開始。 （2）著手說。此說認為，不法侵害行為的開始就是不法行為 的“著手”，正當防衛在不法侵害著手時進行的。 （3）直接面臨危險說。此說認為，不法侵害的開始應該指合 法權益已經直接面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情 況：一是不法侵害行為已經著手進行，合法權益正在遭受不法 侵害；二是不法侵害的實行迫在眉睫，合法權益將要遭受不法 侵害。 （4）綜合說。此說認為，一般應以不法侵害著手實施為不法 侵害的開始，但在不法侵害的現實威脅已十分明顯，不實行正 當防衛就會立即發生危害社會的結果時，也應認為不法侵害已 經開始。 以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當防衛的 立法宗旨，最有利于保護當事人合法權益的。 2.不法侵害尚未結束，應在實踐中作具體分析，可以是不 法侵害行為正在進行中，也可以是行為已經結束而其導致的危 險狀態尚在繼續中，但是有些情況下，雖不法侵害所導致的危 險狀態尚在繼續中，但正當防衛行為并不能將其排除，則應視 為不法侵害已經結束。 正當防衛的結束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼 續進行，也可以是不法侵害已經既遂且不能及時挽回不法侵害 造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結束后進行的防衛行為 則是不適時的。 （二）限度條件。指正當防衛不能明顯超過必要限度且對不 法侵害人造成重大損害。何謂必要限度，有三種觀點： 1.基本相適應說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防 衛行為與不法侵害行為在性質、手段、強度和后果上要基本相 適應。 2.需要說。認為所謂正當防衛的必要限度，就是防衛人制 止不法侵害所必需的限度只要所造成的損害是制止不法侵害 所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛在強度、后果 等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認為是超出了正當防 衛的必要限度。 3.相當說。認為正當防衛的必要限度在原則上應以制止不 法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手 段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。 上述三種觀點中，基本適應說提出了必要限度的特征，即 承認相適應不是絕地等同，而是可以超過，但同時又強調不能 明顯超過，差距過大，此種學說有利于保障公民正當衛權的行 使，也能防止防衛者濫用權利，故而有其合理之處。但它僅從防 衛和侵害兩方面的性質、強度等客觀特征上加以權衡，沒有考 察防衛者的主觀目的，因而缺乏考察問題的高度，有可能導致 將那些防衛行為與不法侵害雖然基本相適應，但卻非制止不法 侵害所必需的情況作為正當防衛處理，從而會不適當地擴大正當防衛的范圍。而客觀需要說以防衛人制止不法侵害所必需作 為必要限度的標準，強調了防衛目的的正當性，因而抓住了理 解必要限度之關鍵。但是這種觀點過分強調客觀需要，而完全 忽視防衛行為與不法侵害的相當性，沒有對防衛者設定必要的 約束，有可能導致防衛者濫用防衛權，從而給不法侵害人造成 不適當的損害。上述相當說實際上是客觀需要說與基本適應說 的有機結合，既抓住了理解必要限度的本質的、關鍵的特征，有 利于鼓勵公民實行正當防衛，又提出了對防衛者的必要約束， 有利于保障正當防衛的正確行使，從而汲取了基本適應說與客 觀需要說的合理之處，避免了兩者之不足，可謂是合理而可取 的主張。鑒于此，相當說后來逐漸成為我國刑法理論上的通說 和指導刑事司法實踐的主導理論。 應當注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”， 實質是正當防衛限度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明 顯超過必要限度”的具體表現；“超過必要限度”是“造成重大損 害”判斷標準。也就是說“，并不存在所謂的明顯超過必要限度 但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的 情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的‘手段 過當’而‘結果不過當’或者相反的現象”。對正當防衛加以限度 條件是否會使防衛人在防衛時考慮到自身行為是否過度而影 響其權利，刑法典規定了對某些不法侵害可實行無限防衛權。 三、特殊防衛 新刑法第二十條第三款首次規定了針對嚴重危及人身安 全的暴力犯罪可以采取無限度的防衛，即使造成了不法侵略者 的損害后果也不負刑事責任。刑法第二十條規定：“對正在進 行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的 暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛 過當，不負刑事責任。”在刑法理論界上有學者稱，此款規定是 我國的無限防衛權，或特別防衛權，或無過當之防衛等。據此 規定“，對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪實行正當 防衛，不存在過當情形”，這一規定是我國刑法在正當防衛制度 上的一個重要突破,開創了我國無限防衛權刑事立法化的先 河。它的立法用意，主要是為了糾正過去司法實踐在處理防衛 過當案件時普遍存在的一種偏嚴的傾向，使公民在受到正在進 行的暴力犯罪時，能夠站出來進行英勇的反擊，不至于因過多 地考慮防衛過當責任而畏首畏尾，不能適時制服犯罪,鼓勵公 民更好地利用防衛權，以保護合法權益，維護社會秩序。無過當 防衛賦予了防衛人無限的防衛權，因此也必須對無過當防衛的 使用嚴格掌握，以免濫用，使得防衛權蛻變為私刑權，造成社會 混亂。必須明確無限防衛是正當防衛的一種。但是同一般防衛 一樣，如果以防衛是否受到不法侵害為標準，可將特殊防衛分 為兩種類型：一類是直接受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵 害的受害人實施的防衛，即自我防衛；一類是未直接受到嚴重 危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人實施的防衛，即防衛 他人。由于沒有將受害人和非受害人予以區分，將使特殊防衛 適用的范圍過于寬泛，從而造成對不法侵害人應有合法權益保 護的漠視。 法律應是理性且公正的，任何人的合法權益都應當受到法 律的保護，我們在強化保護防衛人的合法權益時，決不可致不 法侵害人應有的合法權益于不顧；否則法律將失去其應有的客 觀性和公正性，也將會失去其存在的基礎。需要強調的是，受害 人反擊暴力犯罪侵害的特殊防衛權是國家賦予公民一般防衛 權的派生性權利，是特殊條件下的救濟措施。孟德斯鳩說過，在 公民與公民之間，自衛是不需要攻擊的。只有在緊急情況下，如 果等待法律的救助，就難免喪失生命，他們才可以行使這種帶 有攻擊性的自衛權利。所以應以一種客觀而理性的思維，站在 公正的立場，將現有特殊防衛規定中“防衛他人”歸入一般防衛 而遵循一般防衛的規定，而將特殊防衛嚴格限定在“自我防衛” 的范圍之內。這樣，既兼顧了刑法的社會保護機能和人權保障 機能，也不會挫傷公民見義勇為的正義感和違法犯罪行為作斗 爭的積極性。相應地，《刑法》第20條第3款可表述為：對正在 進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全 的暴力犯罪，采取自衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防 衛過當，不負刑事責任。

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