1. “關(guān)聯(lián)問題——捆綁替代”。對(duì)在表面上看相似，但在實(shí)質(zhì)上完全不同的兩個(gè)問題，進(jìn)行捆綁、攪合及混淆；然后用彼問題來(lái)代替此問題，用處理彼問題的規(guī)則來(lái)處理此問題。

2.“同一問題——割裂折中”。把一個(gè)完整的問題分解為兩部分，按不同的規(guī)則進(jìn)行分別處理，得出兩種處理結(jié)論；然后將這兩個(gè)結(jié)論進(jìn)行混合，最終得出一個(gè)折中的處理結(jié)果。

3.“方法依賴——節(jié)外生枝” 。在法律規(guī)范體系中，除了一般條款以外，還有不少方法性具體條款；在法律適用中，把這些條款當(dāng)成爭(zhēng)議問題本身來(lái)處理，從而偏離所要解決的問題。

4.“路徑依賴——苛于選擇”。當(dāng)事人憑對(duì)權(quán)利及法律的自然理解提出的訴訟請(qǐng)求，其所依據(jù)的理由及法條不夠準(zhǔn)確或者有誤，這是正常自然的情況；對(duì)此苛求當(dāng)事人必須作出具體的選擇。

5.“結(jié)論先行——法外裁判”。法律保護(hù)的是利益中的權(quán)利，而不是一切利益；然而，在實(shí)務(wù)中，強(qiáng)調(diào)對(duì)某種主體的利益保護(hù)，從而脫離法律規(guī)范規(guī)定的的權(quán)利構(gòu)成要件，去不當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)該主體的利益。

一、關(guān)聯(lián)問題——捆綁替代

我們的現(xiàn)代司法，在整體上屬于以成文法為特征的大陸法系。因而，我們適用法律的具體邏輯及方法是三段論，即把作為小前提的案件事實(shí)與作為大前提的法律構(gòu)成要件相比較，最終得出裁判結(jié)論。其實(shí)，這種方法論的實(shí)質(zhì)就是一種比較思維，只不過(guò)這是一種邏輯嚴(yán)密的比較思維。然而，在司法實(shí)務(wù)中，由于受傳統(tǒng)思維習(xí)慣的影響，我們常常把這種邏輯嚴(yán)密的思維弄成簡(jiǎn)單的類比思維。

在我們的傳統(tǒng)思維習(xí)慣中，存在一種被稱為"天人合一"的類比思維傾向。類比思維的實(shí)質(zhì)是取象類比，即用外部特征相似的兩個(gè)事物來(lái)相互取代。因而，我們?cè)谒伎己徒鉀Q法律問題時(shí)，習(xí)慣于把表面上具有某種相似性或牽連關(guān)系，但是在實(shí)質(zhì)上完全不同的兩個(gè)事物或問題，人為地捆綁在一起，從而相互置換和取代。

捆綁替代思維模型：我們?cè)诿鎸?duì)A問題與B問題時(shí)，不是各自解決問題，而是用解決B問題的方法及邏輯，去分析、處理和解決A問題。實(shí)際上是用B問題置換和替代A問題。此即為“捆綁替代”，其方法論的核心是“規(guī)則替換”，俗稱“偷換概念”。

捆綁替代實(shí)例：在汽車銷售質(zhì)量違約責(zé)任及三倍賠償責(zé)任糾紛案件中，如果經(jīng)銷商提供的汽車有質(zhì)量瑕疵，對(duì)此舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)在經(jīng)銷商身上。然而，如果消費(fèi)者主張的是消費(fèi)欺詐，請(qǐng)求經(jīng)銷商承擔(dān)三倍賠償責(zé)任，則必須證明經(jīng)銷商在主客上具有欺詐故意，且在客觀實(shí)施了欺詐行為，這個(gè)舉證責(zé)任則應(yīng)由消費(fèi)者承擔(dān)。

裁判偏差：在該糾紛中，消費(fèi)欺詐三倍賠償責(zé)任是A問題，產(chǎn)品質(zhì)量違約責(zé)任是B問題。然而，人們往往習(xí)慣于用處理B問題的規(guī)則，來(lái)分析論證A問題，并得出對(duì)A問題的處理結(jié)論。

問題所在：由于，按照法律的規(guī)定，對(duì)違約事實(shí)的存在很好證明，但要證明消費(fèi)欺詐則相對(duì)較為困難。因而，以上處理方法，降低了對(duì)消費(fèi)欺詐的證明標(biāo)準(zhǔn)；實(shí)際上是把銷售違約當(dāng)成銷售欺詐來(lái)處理。顯然，不符合法律關(guān)于A問題的規(guī)定。

面對(duì)這類糾紛，如果是當(dāng)事人持這樣的思維方法，自然情有可原。然而，一些法律人也采用這種方法，則有所不當(dāng)。在法庭上，如果是代理律師持這種方法論及技巧，或許現(xiàn)場(chǎng)效果很不錯(cuò)，委托人聽了也很滿意；然而，在實(shí)際效果上，則只能起到哄汽水、放煙霧之作用。如果是裁判者持這樣的思維方式，則是陷入了先入為主的巨嬰認(rèn)知狀態(tài)。
二、同一問題——割裂折中

法律思維及裁判方法，具有非此即彼的特征，在彼與此之間不存在過(guò)渡的中間地帶。然而，在司法實(shí)務(wù)中，遇到一些案件處理難度較大，或者法官內(nèi)心確信的事實(shí)與根據(jù)證據(jù)及程序得出的結(jié)論有沖突的時(shí)候，為了平衡當(dāng)事人雙方的利益，于是產(chǎn)生了一種可稱為“折中”的處理辦法。

折中處理方法或思維方式，在我們的傳統(tǒng)司法文化中隨處可見。比如，“管仲曰：決獄折中，不殺不幸，不誣不罪。”（見《管子·小匡》）；“聽獄折中者，皋陶也。”（見《尸子》卷上）。

折中處理方法，大致有兩種模式：第一，“割裂折中”方式，即人們?cè)谶m用法律解決問題時(shí)，是將一個(gè)完整的問題，人為地割裂分解為兩部分或者兩個(gè)問題，對(duì)這兩個(gè)問題分別適用不同的法律規(guī)定，各自得出處理結(jié)果，然后將這兩個(gè)處理結(jié)果進(jìn)行混合，最終得出一個(gè)在處理效果上較為折中的裁判結(jié)果。第二，“直接混合”方式，一是混合過(guò)錯(cuò)責(zé)任，即在違約或侵權(quán)問題上，認(rèn)定雙方均有過(guò)錯(cuò)，確定由雙方分別承擔(dān)一定責(zé)任；二是降低賠償責(zé)任，如認(rèn)定違約但又降低違約金標(biāo)準(zhǔn)，再如把知假買假十倍賠償降低至2到3倍。

“割裂折中”與“捆綁替代”，在思維方式上正好方向相反：其中“捆綁替代”是將無(wú)直接關(guān)聯(lián)關(guān)系的兩個(gè)問題攪合在一起進(jìn)行替代；而“割裂折中”是將同一問題人為的拆分為兩個(gè)問題進(jìn)行分別處理，然后進(jìn)混合折中。

“割裂折中”思維模型：將A問題分解為B問題與C問題，分別按B規(guī)則和C規(guī)則進(jìn)行處理，并得出兩個(gè)處理結(jié)論，然后將這兩個(gè)處理結(jié)論進(jìn)行混合，得出對(duì)A問題的最終處理結(jié)果。此即為割裂折中法，其方法論的核心是“規(guī)則混合”，俗稱"和稀泥"。

“割裂折中”實(shí)例：對(duì)事實(shí)認(rèn)定與法律適用的拆分。

案例事實(shí)：甲將其經(jīng)營(yíng)的商鋪及設(shè)施和貨物，以30萬(wàn)元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給乙。轉(zhuǎn)讓的物品中，包含甲持有的某服裝品牌商家網(wǎng)站購(gòu)貨賬戶余額5萬(wàn)元，雙方在移交清單中注明“5萬(wàn)元貨物（未到貨）”。六個(gè)月后，乙起訴主張：“甲未履行交貨義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。

裁判偏差：對(duì)此案處理，有意見認(rèn)為：對(duì)原告某乙的訴訟請(qǐng)求支持一半，即由被告某甲賠償原告某乙2.5萬(wàn)元。其裁判思路為：第一，運(yùn)用舉證責(zé)任規(guī)則，可以得出原告乙尚未得到合同約定貨物的結(jié)論；第二，由于雙方在合同中，對(duì)在這種交易方式下，乙方未得到貨物的風(fēng)險(xiǎn)后果的承擔(dān)問題，未作具體約定，因而雙方對(duì)該損失后果，應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)責(zé)任，即各負(fù)一半責(zé)任。

問題所在：這種處理意見的邏輯，是將問題分為兩部分：一是事實(shí)認(rèn)定，用舉證規(guī)則，得出乙尚未得到合同約定貨物的結(jié)論；二是責(zé)任承擔(dān)，以雙方的約定不明為由，得出應(yīng)由雙方各自承擔(dān)一半責(zé)任的結(jié)論。這種處理方法顯然是錯(cuò)誤的，因?yàn)榧热灰颜J(rèn)定乙未得到約定的貨物，那么對(duì)方甲就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)未履行合同的違約責(zé)任。可見，這種處理方法，就是將同一個(gè)問題分解為兩個(gè)問題，然后對(duì)兩個(gè)問題分別采用不同的規(guī)則處理，最終達(dá)到“和稀泥”的目的。
“割裂折中”思維模式，在當(dāng)事人及代理人中，一般不會(huì)產(chǎn)生和使用。因?yàn)椋總€(gè)人都會(huì)認(rèn)為自己無(wú)過(guò)錯(cuò)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，有過(guò)錯(cuò)和責(zé)任的應(yīng)當(dāng)是對(duì)方。割裂折中”處理方法及其思維模式，在裁判者中較為常見，尤其是一些長(zhǎng)期從民事侵權(quán)糾紛案件處理的裁判者，更是容易采用這種方法，比如：一般會(huì)以當(dāng)事人雙方均有過(guò)錯(cuò)為由，確定雙方各自承擔(dān)一定比例的責(zé)任。

在司法實(shí)務(wù)中，“割裂折中”處理法，雖然在平衡利益和解決矛盾方面具有一定優(yōu)勢(shì)及價(jià)值，尤其是在處理侵權(quán)責(zé)任糾紛案件上意義更大。然而，折中處理法，尤其是“割裂折中”處理法，存在極大的弊端。

“割裂折中”處理法的弊端：第一，在邏輯上存在問題。因?yàn)樗淹粋€(gè)問題人為地拆分為兩個(gè)問題，抹殺了事物的整體性，客觀事實(shí)不相符合peng；第二，在處理上效果不好。這種方法容易引起訴訟雙方均不滿意，因?yàn)槠洳门欣碛稍谝欢ǔ潭壬峡隙艘环疆?dāng)事人的訴請(qǐng)主張，但是又不完全按照他的主張進(jìn)行裁判，當(dāng)事人必然會(huì)利用該裁判理由來(lái)批駁該裁判結(jié)果。

三、方法依賴，節(jié)外生枝

侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定，最根本的方法及原則，是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件分析及其涵攝。然而，這是一項(xiàng)相對(duì)較為復(fù)雜和繁瑣的思維過(guò)程及工作事項(xiàng)。因而，在長(zhǎng)期的社會(huì)實(shí)踐中，人們以前述“最根本方法及原則”為基礎(chǔ)，逐漸進(jìn)行總結(jié)和歸納，最后形成了一些認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的簡(jiǎn)便方法，這就是法律及司法解釋對(duì)侵權(quán)責(zé)任所作的各種類型化具體規(guī)定。

然而，由于人們長(zhǎng)期使用和依賴于這些“認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的簡(jiǎn)便方法”即各種類型化規(guī)定，從而逐漸忽略甚至遺忘了侵權(quán)責(zé)任法的根本問題，即侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件分析及其涵攝。這是我們?cè)谶m用侵權(quán)責(zé)任法，解決侵權(quán)責(zé)任糾紛過(guò)程中，最容易陷入的思維誤區(qū)。

“侵權(quán)責(zé)任一般條款”，一般認(rèn)為是規(guī)定行為人因其過(guò)錯(cuò)致人損害而對(duì)此承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任的條款。侵權(quán)責(zé)任一般條款，體現(xiàn)為《民法典》第1165條關(guān)于“行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（即過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則）。依照法律規(guī)定推定行為人有過(guò)錯(cuò)，其不能證明自己沒有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（即過(guò)錯(cuò)推定原則）。”的規(guī)定；另外，侵權(quán)責(zé)任法一般條款，還有一個(gè)附屬條款，即《民法典》第1166條關(guān)于"行為人造成他人民事權(quán)益損害，不論行為人有無(wú)過(guò)錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。"的規(guī)定，這是引向特殊侵權(quán)（即無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則）的引致性規(guī)范。

認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的簡(jiǎn)便方法，主要有兩種類型：第一，關(guān)于特殊侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。包括兩種，一是關(guān)于與身份關(guān)系相關(guān)的侵權(quán)責(zé)任規(guī)定，例如關(guān)于監(jiān)護(hù)人的替代責(zé)任的規(guī)定；二是關(guān)于與物件關(guān)系相關(guān)的侵權(quán)責(zé)任規(guī)定，例如關(guān)于擱置物懸掛物致害責(zé)任的規(guī)定。第二，關(guān)于合同關(guān)系中侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。例如關(guān)于在雇傭或承攬關(guān)系中發(fā)生的致害責(zé)任規(guī)定。

可見，以上關(guān)于特殊侵權(quán)責(zé)任以及合同侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，都是一般侵權(quán)責(zé)任的特別性規(guī)定，也即是從“侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的最根本方法及原則（侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件分析及其涵攝法）”中延伸和提煉出來(lái)的“認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的簡(jiǎn)便方”。

特殊侵權(quán)責(zé)任規(guī)定以及合同侵權(quán)責(zé)任規(guī)定，在現(xiàn)實(shí)生活中的長(zhǎng)期、反復(fù)和大量適用，這讓人容易忘掉一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成規(guī)定的存在，主要有以下兩種表現(xiàn)形式。

1. 反向否定適用。在現(xiàn)實(shí)生活中，人們時(shí)常陷入反向否定適用的方法論誤區(qū)。反向否定適用的反面，就是正向肯定適用。例如，在特殊侵權(quán)責(zé)任的供用電設(shè)施侵權(quán)責(zé)任中：（1）正向肯定適用，是指誰(shuí)是供用電設(shè)施的產(chǎn)權(quán)人，就判定由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任；（2）反向否定適用，是指如果不是供用電設(shè)施的產(chǎn)權(quán)人，應(yīng)判定其就不承擔(dān)責(zé)任。顯然，反向否定適用，在邏輯上是有問題的。因?yàn)椋m然某人不是產(chǎn)權(quán)人，但是其仍然可能會(huì)因符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

2. 輕責(zé)排除重責(zé)。在現(xiàn)實(shí)生活中，人們時(shí)常還會(huì)陷入輕責(zé)排除重責(zé)的方法論誤區(qū)。輕責(zé)排除重責(zé)的反面，就是重責(zé)吸收輕責(zé)。例如，對(duì)承攬關(guān)系中承攬人雇傭的人致他人損害：（1）重責(zé)吸收輕責(zé)，是指如果發(fā)包人具有選任過(guò)失責(zé)任，同時(shí)其還構(gòu)成一般侵權(quán)責(zé)任，則其一般侵權(quán)責(zé)任可以吸收選任過(guò)失責(zé)任；（2）輕責(zé)排除重責(zé)，是指只考察和判斷發(fā)包人是否有選任過(guò)失責(zé)任，一旦其構(gòu)成選任過(guò)失責(zé)任，就不再考察和判斷其否具有一般侵權(quán)責(zé)任。

典型案例：農(nóng)村農(nóng)民自建房侵權(quán)責(zé)任。農(nóng)戶甲將自建房的施工以“包工不包料”的形式交由農(nóng)民乙承擔(dān)，乙又邀約農(nóng)民丙等多人具體施工，在施工過(guò)程中建筑物件掉落致行人農(nóng)民丁受傷。處理這類糾紛的習(xí)慣性方法論是：甲與乙是承攬關(guān)系，乙與丙是雇傭關(guān)系，因而甲對(duì)丁的損害后果承擔(dān)選任過(guò)失責(zé)任。

這類糾紛的核心問題，不在房主與施工人之間是承攬還是雇傭，也不在于施工人是否具有施工資質(zhì)，而在于房主自愿將房屋交給施工人以什么樣的方式進(jìn)行施工。如果，這種施工并不非規(guī)范確切的承攬關(guān)系且施工方式較不安全，則這種施工仍然應(yīng)當(dāng)視為是房主的自己行為，房主仍應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的物件和行為致人損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任 。

四、路徑依賴，苛于選擇

對(duì)訴訟活動(dòng)可以分為兩個(gè)階段：一是程序過(guò)程階段，二是實(shí)體裁判階段。

1. 程序過(guò)程階段的思維模式。
所謂訴訟活動(dòng)，實(shí)為訴訟活動(dòng)的主體尤其是其中的當(dāng)事人，所作出的一系路徑選擇的過(guò)程及結(jié)果。這種路徑選擇，不一定能體現(xiàn)實(shí)體公正，它更多地體現(xiàn)了當(dāng)事人參與訴訟活動(dòng)的選擇自愿以及后果自負(fù)的程序公正。
因而，在訴訟過(guò)程中，路徑選擇是當(dāng)事人無(wú)法回避的事項(xiàng)。比如，當(dāng)事人需要選擇和確定以下事項(xiàng)：是侵權(quán)之訴還是違約之訴，是否申請(qǐng)證人出庭作證，是否申請(qǐng)做司法鑒定等等。面對(duì)這些問題，當(dāng)事人必須作出選擇。對(duì)這些問題作出選擇，對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，既是權(quán)利也是義務(wù)。而對(duì)法官來(lái)說(shuō)，根據(jù)審理案件的需要，應(yīng)當(dāng)就這些問題向當(dāng)事人作出釋明和詢問，并由當(dāng)事人作出相應(yīng)選擇和回答。
在程序過(guò)程中的路徑選擇有兩種方式：
（1）法定選擇。主要解決程序方向問題，有兩種形式：一是對(duì)法律規(guī)定的權(quán)利救濟(jì)不同程序方式作出選擇。比如：對(duì)爭(zhēng)議問題，是選擇仲裁，還是選擇訴訟；對(duì)訴訟請(qǐng)求，是選擇侵權(quán)之訴，還是合同之訴。二是在法定權(quán)利行使期限內(nèi)對(duì)是否行使權(quán)利作出選擇。包括三種情況：①在除斥期內(nèi)選擇行使權(quán)利（撤銷權(quán)、解除權(quán)等）；②在訴訟時(shí)效期限內(nèi)選擇行使權(quán)利；③在訴訟權(quán)利行使期內(nèi)選擇行使訴訟權(quán)利（上訴權(quán)、申請(qǐng)執(zhí)行權(quán)、申請(qǐng)?jiān)賹彊?quán)等）。

（2）指定選擇，主要為解決具體實(shí)體問題作準(zhǔn)備，即在訴訟中，根據(jù)審理案件的需要，對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行釋明、給出選項(xiàng)，要求當(dāng)事人立即作出選擇，或者要求當(dāng)事人在指定期限內(nèi)作出選擇。比例，指定當(dāng)事人在一定期限內(nèi)提交某種證據(jù)，指定當(dāng)事人在一定期限內(nèi)提出鑒定申請(qǐng)等。指定選擇的法律依據(jù)有兩種：一是關(guān)于指定期間的規(guī)定，即民事訴訟法及相關(guān)司法解釋關(guān)于指定期間的規(guī)定；二是關(guān)于釋明職責(zé)的規(guī)定，即民事訴訟法及相關(guān)司法解釋關(guān)于各種釋明權(quán)行使的規(guī)定。

2. 實(shí)體裁判階段的思維模式。
然而，任何事物的發(fā)展，都有不同的階段性特征。在訴訟的初始階段，對(duì)是按侵權(quán)之訴還是按違約之訴這樣的問題，當(dāng)然需要由當(dāng)事人自己作出判斷選擇。但是，隨著訴訟進(jìn)程的推進(jìn)，對(duì)于一些具體問題，尤其是對(duì)一些實(shí)體法上的判斷，當(dāng)事人仍然可以作出自己的判斷和選擇，但是這種選擇判斷已經(jīng)不再是當(dāng)事人的自己的義務(wù)及責(zé)任，它已經(jīng)轉(zhuǎn)化為法官的職責(zé)義務(wù)。
比如，在侵權(quán)糾紛案件中，對(duì)是承攬還是雇傭關(guān)系的判斷；在返還財(cái)產(chǎn)糾紛中，對(duì)是不當(dāng)?shù)美€是無(wú)因管理關(guān)系的判斷，等等。對(duì)這樣的一些問題，也不是依賴當(dāng)事人的認(rèn)知能力所能夠判斷得了的。因而，對(duì)這些問題一般不再需要由當(dāng)事人作出路徑選擇。
對(duì)這些問題，法官當(dāng)然具有職責(zé)及能力進(jìn)行判斷。但是，這就要涉及到本文介紹的兩種裁判方法問題，即路徑選擇單向連接法與要件構(gòu)成多向鎖定法兩者之間的關(guān)系及如何選擇的問題。前已述及，路徑選擇單向連接法，只是找到解決問題最終方法的先期路徑選擇方法，而不是解決問題的最終方法。換言之，路徑選擇單向連接法，只是一種簡(jiǎn)便、捷徑的方法，而不是最終的方法。因此，對(duì)實(shí)體法上的方法路徑問題，法官也并非一定要作出選擇判斷。比如，侵權(quán)糾紛案件所要解決的最終問題是侵權(quán)責(zé)任，如此就不一定首先去解決當(dāng)事人之間是承攬還是雇傭關(guān)系的問題，完全可以直接解決是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任問題。
實(shí)體裁判的思維特征，是構(gòu)成要件的鎖定，它是一次性完成的，其結(jié)論為是與否的判斷，或者金額為多少的判斷；當(dāng)然，在這里，是與否的判斷，以及金額為多少的判斷，在其下面可能還包括一些子判斷。然而，這樣的判斷，或者這些判斷，都不是路徑選擇式的判斷，因?yàn)樗鼈儾⒉灰蕾囉诋?dāng)事人的選擇。在這里，對(duì)裁判結(jié)果的唯一限制，就是不能超越當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)的范圍。并且對(duì)當(dāng)事的訴請(qǐng)理由或范圍，還可以用訴請(qǐng)涵概性規(guī)則進(jìn)行穿透。只有這樣，所作出的裁判結(jié)果才具有完備性，才能充分地保護(hù)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利。然而，在實(shí)體裁判階段，人們卻往往習(xí)慣于沿用程序過(guò)程階段的思維模式，進(jìn)行不必要的路徑選擇，主要有以下兩種形式。
（1）由當(dāng)事人作出選擇。例如，在訴訟請(qǐng)求上，要求當(dāng)事人選擇是主張無(wú)因管理，還是主張不當(dāng)?shù)美龋辉偃纾瑢?duì)合同糾紛案件，當(dāng)事人可能會(huì)提出不同層次的備選式訴訟請(qǐng)求及主張，一是主張合同無(wú)效，二是如果合同不能無(wú)效則主張解除合同，三是如果合同既不能無(wú)效又不能解除則主張權(quán)對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任賠償損失；對(duì)這種起訴主張，人民法院不得以當(dāng)事人的訴訟主張相互矛盾為由，要求當(dāng)事人擇一而主張。

（2）由裁判者作出選擇。例如，對(duì)侵權(quán)糾紛案件，不是直接解決侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成及承擔(dān)問題，而是過(guò)多地去考量和選擇，是按雇傭關(guān)系，還是按承攬關(guān)系來(lái)進(jìn)行判斷和處理。即把對(duì)爭(zhēng)議問題的處理，引向第二問題，或者第三問題的處理；這是一個(gè)節(jié)外生枝的思維模式。

在進(jìn)行實(shí)體裁判時(shí)，按以上兩種方式進(jìn)行路徑選擇，可能會(huì)導(dǎo)致實(shí)體裁判的結(jié)論不完備，甚至完全錯(cuò)誤。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持奧卡姆剃刀原則——如無(wú)必要，勿增實(shí)體。

五、結(jié)論先行——法外裁判

法律保護(hù)的不是利益，法律保護(hù)的只是權(quán)利。當(dāng)然，權(quán)利必然是利益，但是它必須是受法律保護(hù)的利益。而對(duì)利益來(lái)說(shuō)，則并不是所有的利益都是法律保護(hù)的對(duì)象。法律只管這樣的事情：有人侵害你的權(quán)利，導(dǎo)致你的利益受損，法律就會(huì)救濟(jì)你的權(quán)利；否則，法律不予過(guò)問。

那么，什么是權(quán)利呢？簡(jiǎn)而言之，權(quán)利是指法律保護(hù)的利益；或者說(shuō)，權(quán)利是指違反法律的規(guī)定從而損害利益。

從法律規(guī)范的類型看，權(quán)利有兩種：一是法律規(guī)定的權(quán)利，二是合同約定的權(quán)利。這兩種權(quán)利，都是法律保護(hù)的利益。因而，只有他人侵害了人的這兩種權(quán)利，法律才予以介入和保護(hù)。除此以外的其他利益，都與法律無(wú)關(guān)，法律并不介入，也不予保護(hù)。

我國(guó)《民法典》第三條規(guī)定：“民事主體的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織或者個(gè)人不得侵犯。”這就是權(quán)利不得侵害的原則。

《民法典》第三條規(guī)定了三項(xiàng)權(quán)利或權(quán)益：一是人身權(quán)利；二是財(cái)產(chǎn)權(quán)利；三其他合法權(quán)益。其中，前兩項(xiàng)是權(quán)利毫無(wú)疑問，然而第三者是“權(quán)益”。

在這里，“權(quán)益”并非“權(quán)利+利益”的意思，而是指某種利益帶有準(zhǔn)權(quán)利的特征，雖然尚未被法律規(guī)定為權(quán)利，但是在法律處理上以權(quán)利視之。比如，在司法裁判中予以保護(hù)的權(quán)益，或者在司法解釋中確定保護(hù)的權(quán)益。并且，在司法解釋或司法裁判中確定予以保護(hù)的權(quán)益，待將來(lái)?xiàng)l件成熟時(shí)可以上升為法律規(guī)定予以保護(hù)的權(quán)利。

人們?nèi)菀追傅牧?xí)慣性思維錯(cuò)誤是，只要一提到保護(hù)某種主體的利益，就不問案件的具體情況是否構(gòu)成侵權(quán)或者是否構(gòu)成違約的問題，認(rèn)為對(duì)主張一方的利益應(yīng)當(dāng)保護(hù)，其訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧＿@實(shí)際上是在用形而上的口號(hào)和話語(yǔ)，代替對(duì)法律適用具體問題的判斷處理。

例如，婚姻法司法解釋二第24的規(guī)定，即以保護(hù)債權(quán)人的利益為價(jià)值取向，把夫妻一方對(duì)外所負(fù)債務(wù)，認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。這種做法，雖然很好地保護(hù)了債權(quán)人的利益；但是，具體操作起來(lái)，就很可能損害債務(wù)人配偶的權(quán)益。

象這種以保護(hù)“某某主體的利益”為理由或者依據(jù)，不問及法律規(guī)范的具體構(gòu)成要件，從而適用法律的事例不在少數(shù)。比如，在“保護(hù)承租人利益”、“保護(hù)外嫁女利益”、“保護(hù)打假人利益”等話語(yǔ)口號(hào)之下，不問法律規(guī)范適用的構(gòu)成要件而適用法律的情況。

其實(shí)，這里存在一種簡(jiǎn)單的邏輯矛盾：這一方的利益需要保護(hù)，那么相對(duì)方的利益是否就不需要保護(hù)了？離開權(quán)利談利益，非法律人之舉；當(dāng)事人如此，情有可原；但是，如果是法律人也是如此，則屬于在個(gè)人價(jià)值取向引導(dǎo)之下的先入為主。

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