雖然該條款修改在審議過程中飽受爭(zhēng)議，但正如有學(xué)者所言，法律不是被嘲笑的對(duì)象，而是用來解釋的工具。所以，秉持著法教義學(xué)理念，談?wù)勊痉▽?shí)踐中如何理解和適用相關(guān)的修改條款。

一、關(guān)于故意殺人罪、故意傷害罪的理解

這次刑法修正，作了有限降責(zé)，只有犯故意殺人罪、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的兩種情況：一是故意殺人，致人死亡，僅限于此，且必須有死亡結(jié)果；二是故意傷害，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾。例如實(shí)踐中，出現(xiàn)的采用潑灑硫酸毀容等手段造成嚴(yán)重殘疾的情形。 即《刑法》第十七條第二款規(guī)定的八種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名。對(duì)于刑法第十七條中規(guī)定的犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡，是指只要故意實(shí)施了殺人、傷害行為并且造成了致人重傷、死亡后果的，都應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，而不是指只有犯故意殺人罪、故意傷害罪的，才負(fù)刑事責(zé)任，綁架撕票的，不負(fù)刑事責(zé)任。司法實(shí)踐中，已滿十四周歲不滿十六周歲的人綁架人質(zhì)后殺害被綁架人；拐賣婦女、兒童且造成被拐賣婦女、兒童重傷或死亡的行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法規(guī)定追究其刑事責(zé)任。對(duì)此，我們認(rèn)為既然是有限降責(zé)，對(duì)已滿十二周歲未滿十四周歲的更低齡人，應(yīng)參照舉重以明輕的出罪理念，不宜采用具體行為認(rèn)定說，但既然權(quán)威觀點(diǎn)已有，故而依此執(zhí)行。同時(shí)，可參照最高人民法院2006年1月23日《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱《未成年人解釋》)第五條關(guān)于《刑法》第十七條第二款適用問題的規(guī)定。該條主要針對(duì)司法實(shí)踐中已滿十四周歲不滿十六周歲的人實(shí)施刑法第十七條第二款規(guī)定以外的行為，而這些行為與該款所列舉行為的性質(zhì)和危害程度相當(dāng)甚至更為嚴(yán)重時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任以及認(rèn)定何種罪名。典型的是綁架撕票（故意殺人）的；搶劫致人死亡的；強(qiáng)奸過程中以殘忍的手段致人重傷或死亡的。我們認(rèn)為，在綁架、搶劫、強(qiáng)奸團(tuán)伙中致人死亡或以殘忍的手段致人殘疾的結(jié)果，必須是修正案規(guī)定的這一階段年齡的人直接行為所致，若不存在直接因果關(guān)系或者行為人系團(tuán)伙從犯及脅從犯，則難以認(rèn)定為情節(jié)惡劣，那么追訴存疑，故應(yīng)排除在外。

二、關(guān)于情節(jié)惡劣的理解

修正案中的情節(jié)惡劣，是已滿十二周歲不滿十四周歲的人負(fù)刑事責(zé)任的必備要件。在故意殺人罪或故意傷害罪中，首先，必須致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，這是行為客觀結(jié)果，是犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)。情節(jié)惡劣并不影響兩罪的犯罪構(gòu)成，本應(yīng)屬于犯罪動(dòng)機(jī)和目的，系具體的量刑情節(jié)，但因涉及以罰代教的懲治和低齡未成年人入罪與否的認(rèn)定，我們認(rèn)為，犯故意殺人罪、故意傷害罪產(chǎn)生致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，本身包含手段和結(jié)果的惡劣程度，情節(jié)惡劣的附加，不再是對(duì)前述文字內(nèi)涵的重復(fù)，而應(yīng)當(dāng)是在此基礎(chǔ)上討論情節(jié)的加持，體現(xiàn)了立法者確立該年齡段未成年人需要擔(dān)負(fù)刑事責(zé)任的審慎態(tài)度。 刑法規(guī)定構(gòu)成要件反映的是行為嚴(yán)重社會(huì)危害性，其體現(xiàn)在行為的質(zhì)和量?jī)蓚€(gè)方面，分別表明行為的本質(zhì)和行為的程度。情節(jié)惡劣應(yīng)屬于行為的量層面問題，是低齡未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任之要求和社會(huì)危險(xiǎn)性程度的內(nèi)在規(guī)定，情節(jié)惡劣應(yīng)當(dāng)從主客觀相一致原則予以考量，客觀方面考察低齡未成年人實(shí)施犯罪行為的手段、對(duì)象以及行為后果等因素；主觀方面考慮低齡未成年人的主觀惡意、行為動(dòng)機(jī)、目的、事后悔過程度等情況。已滿十二周歲不滿十四周歲的人只有在主觀上具有強(qiáng)烈惡意，并實(shí)施故意殺人或故意傷害的行為，且致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾情況下才能適用，使其被納入刑罰制裁范圍。相對(duì)而言，不滿十四周歲人的認(rèn)知、辨別能力更加弱于已滿十四周歲不滿十六周歲的人，而年歲長(zhǎng)于十四歲以下的只對(duì)八種嚴(yán)重犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，且還應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。那么，對(duì)于不滿十四周歲人來說，認(rèn)定情節(jié)是否惡劣更應(yīng)審查判斷其主觀惡意，而這種惡意是通過其行為凸顯的，且系行為人一種內(nèi)在的頑劣性及日積月累的人身危險(xiǎn)性，而非行為實(shí)施后外在的社會(huì)負(fù)面評(píng)價(jià)。未成年人本身不具有人身危險(xiǎn)性，其涉罪后人身危險(xiǎn)性是在不斷犯罪中逐步積累的。 三、核準(zhǔn)追訴的認(rèn)定

首先，核準(zhǔn)追訴的性質(zhì)。刑事追訴權(quán)在我國(guó)刑事訴訟框架中，法律規(guī)定是由檢察機(jī)關(guān)行使的，是公訴權(quán)的一個(gè)組成部分。《刑法》第八十七條第四項(xiàng)的時(shí)效規(guī)定，法定刑最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年，如果二十年以后認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)。該規(guī)定是針對(duì)已過追訴時(shí)效的案件，因存在特殊情形而需要追訴，行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的情況，并須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)。最高人民檢察院2019年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（下稱《刑事訴訟規(guī)則》）第三百二十二條規(guī)定，報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)追訴的案件必須符合證據(jù)、刑罰、追訴必要性和可能性四個(gè)要件。而對(duì)于已滿十二周歲不滿十四周歲的人追究刑事責(zé)任，不涉及追訴時(shí)效問題，僅屬于特殊情形下，有必要追究刑事責(zé)任的審查，是作為確認(rèn)低齡未成年人涉嫌觸法后，是否承擔(dān)刑事責(zé)任的核準(zhǔn)追訴程序，其本質(zhì)是訴權(quán)行使而非裁決權(quán)的判定。在堅(jiān)持該條概括性原則對(duì)應(yīng)的基本理念基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)明確其追訴條件的特定內(nèi)涵。1.實(shí)體法方面，低齡未成年人實(shí)施的犯罪限定在故意殺人和故意傷害罪，至于是罪名還是行為，前面已作評(píng)述。2.證據(jù)方面，應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明事實(shí)存在，且是低齡未成年人實(shí)施的，且實(shí)施犯罪的低齡未成年人符合已滿十二周歲不滿十四周歲的年齡區(qū)間。根據(jù)最高人民法院2021年3月實(shí)施《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)刑事訴訟法的解釋》第一百四十六條規(guī)定：審查被告人實(shí)施被指控的犯罪時(shí)或者審判時(shí)是否達(dá)到相應(yīng)法定責(zé)任年齡，應(yīng)當(dāng)根據(jù)戶籍證明、出生證明文件、學(xué)籍卡、人口普查登記、無利害關(guān)系人的證言等證據(jù)綜合判斷。證明被告人已滿十二周歲、十四周歲、十六周歲、十八周歲或者不滿七十五周歲的證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的認(rèn)定。3.追訴必要性方面，應(yīng)當(dāng)審查涉嫌的犯罪性質(zhì)、情節(jié)和后果。符合犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣的標(biāo)準(zhǔn)，這也是最高人民檢察院需嚴(yán)加審核，并亟待以司法解釋明確的內(nèi)容。4.追訴可能性上，低齡未成年犯罪嫌疑人能夠及時(shí)到案接受審查。 關(guān)于核準(zhǔn)程序是層報(bào)還是直報(bào)最高人民檢察院核準(zhǔn)問題。我們認(rèn)為，核準(zhǔn)追訴程序?qū)儆谥鸺?jí)上報(bào)，并層層審核的司法程序，而非行政審批程序，應(yīng)當(dāng)?shù)韧跁r(shí)效追訴程序的上報(bào)核準(zhǔn)規(guī)則，上一級(jí)檢察院在審查過程中，認(rèn)為不符合核準(zhǔn)追訴四個(gè)基本要件，可以直接作出不予核準(zhǔn)決定，從而將案件直接退回下級(jí)檢察院，不需要再上報(bào)最高人民檢察院。有觀點(diǎn)提出，檢察機(jī)關(guān)在提出和追訴核準(zhǔn)層報(bào)時(shí)，可同時(shí)提出量刑建議。對(duì)此，我們并不認(rèn)同。因?yàn)樵谏形春藴?zhǔn)追訴涉罪低齡未成年人之前提出量刑建議，似有未審先判之嫌。該層報(bào)程序不僅未必100%會(huì)被核準(zhǔn)，而且基于對(duì)未成年人的各項(xiàng)訴訟權(quán)利保障，也應(yīng)先適用未成年人刑事訴訟特別程序，再論及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用與否。

四、核準(zhǔn)追訴的程序問題

（一）強(qiáng)制措施的適用 根據(jù)《刑事訴訟規(guī)則》第三百二十一條規(guī)定：須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的案件在核準(zhǔn)之前，公安機(jī)關(guān)可以依法對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施。公安機(jī)關(guān)報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)追訴并提請(qǐng)逮捕犯罪嫌疑人，人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為必須追訴而且符合法定逮捕條件的，可以依法批準(zhǔn)逮捕，同時(shí)要求公安機(jī)關(guān)在報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)追訴期間不停止對(duì)案件的偵查。上述規(guī)定說明在最高人民檢察院案件核準(zhǔn)期間，公安機(jī)關(guān)可以對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施，根據(jù)《刑事訴訟規(guī)則》第四百六十二條規(guī)定，人民檢察院對(duì)未成年犯罪嫌疑人審查逮捕，應(yīng)當(dāng)根據(jù)未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、主觀惡性、有無監(jiān)護(hù)與社會(huì)幫教條件、認(rèn)罪認(rèn)罰等情況，綜合衡量其社會(huì)危險(xiǎn)性，嚴(yán)格限制適用逮捕措施。因而，基于對(duì)未成年人的保護(hù)主義優(yōu)先原則，可以對(duì)處在最高人民檢察院追核期間的未成年犯罪嫌疑人慎用或不用羈押措施。此外，人民法院行使獨(dú)立審判權(quán)，為避免案件存在事實(shí)不清、證據(jù)不足的疑罪情形，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)也可在審前階段審慎適用羈押措施，避免對(duì)涉罪的低齡未成年人權(quán)利造成侵害。 （二）辯護(hù)權(quán)、訴訟代理權(quán)的行使 《刑事訴訟法》規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)獲得辯護(hù)；被害人及其近親屬亦有權(quán)委托訴訟代理人。沒有委托的，應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)；被害人系未成年人的，應(yīng)當(dāng)幫助其申請(qǐng)法律援助。另外在最高人民檢察院核準(zhǔn)期間，核準(zhǔn)追訴的審查形式不應(yīng)局限于書面審查，必要時(shí)應(yīng)訊問犯罪嫌疑人，聽取法定代理人、辯護(hù)律師；被害人及其法定代理人、訴訟代理人的意見，保障審查的全面性、嚴(yán)謹(jǐn)性、客觀性。

五、核準(zhǔn)追訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系

根據(jù)《刑法修正案（十一）》規(guī)定，十二至十四周歲的未成年人是否具有刑事責(zé)任能力的判斷，交由最高人民檢察院審查，這其實(shí)是先議權(quán)的體現(xiàn)。先議權(quán)是指當(dāng)未成年人有觸犯刑法規(guī)定之行為時(shí)，是適用刑事司法程序追究刑事責(zé)任并給予刑罰處罰，還是適用保護(hù)處分程序給予保護(hù)處分，交由少年法院（庭）審核后決定的權(quán)利。在域外國(guó)家或地區(qū)，先議權(quán)交由法院行使，但我國(guó)大陸地區(qū)先議權(quán)則由檢察機(jī)關(guān)行使。2012年《刑事訴訟法》確立的附條件不起訴制度規(guī)定了，檢察機(jī)關(guān)可以視情選擇對(duì)未成年犯罪嫌疑人提起公訴或者適用附條件不起訴決定，這是檢察機(jī)關(guān)在未成年人刑事案件中先議權(quán)的首次體現(xiàn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，由檢察機(jī)關(guān)行使先議權(quán)，與其他國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)由法院行使先議權(quán)同樣可以達(dá)到教育、感化、挽救、保護(hù)未成年人的效果。因而，檢察機(jī)關(guān)的審前調(diào)查只要保障其調(diào)查主體的專業(yè)性、內(nèi)容的有效性、程序的嚴(yán)謹(jǐn)性以及報(bào)告的效力，同樣可以實(shí)現(xiàn)控方對(duì)于未成年人刑事案件保護(hù)主義優(yōu)先的原則。但應(yīng)當(dāng)注意，最高人民檢察院核準(zhǔn)程序的性質(zhì)僅屬于進(jìn)入審判程序的非實(shí)體性條件，在具體罪名認(rèn)定與量刑上仍需要人民法院依照刑訴法司法解釋中未成年人特別程序的規(guī)定，就案件事實(shí)及證據(jù)進(jìn)行具體審查判斷后，依法作出判決。根據(jù)2006年《未成年人解釋》規(guī)定，對(duì)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯罪一般不判處無期徒刑。根據(jù)《刑法》第十七條規(guī)定，對(duì)不滿十八周歲的人追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，但對(duì)于下述三檔年齡：已滿十六周歲的、已滿十四周歲不滿十六周歲的、已滿十二周歲不滿十四周歲的，年齡的低幼化使得認(rèn)知和辨認(rèn)能力也相應(yīng)減弱，因而同樣的事實(shí)在具體的刑罰適用上，更低齡的兒童應(yīng)當(dāng)適用更加輕緩的判罰，這是法律規(guī)定的。