旅游糾紛案件代理詞該怎么寫

尊敬的審判長、審判員：

內(nèi)蒙古xx律師事務(wù)所接受本案被告xx的委托，并指派我擔(dān)任其訴訟代理人。現(xiàn)針對本案提出以下代理意見：

一、本案原告的物品“全部融化”與被告無關(guān)。

首先，原告舉證的證據(jù)保全只說明數(shù)量問題，但不能證明是被告的原因?qū)е隆叭咳诨薄Ｒ虮桓嫣峁┑氖抢鋷欤依鋷斓某厥橇阆?0度左右。而“全部融化”除非是零度以上。但零度以上的情況除非連續(xù)停電幾天，才可能發(fā)生。而被告連續(xù)每月的電費都在1萬元左右。庭審中，被告舉證證明：自原告九月份將其物品存放在被告處，被告連續(xù)交納的電費證明，根本沒有發(fā)生過停電的現(xiàn)象。至于發(fā)生了租賃場所變更，也是由大冷庫轉(zhuǎn)變到速凍庫，且都是在大冷庫內(nèi)發(fā)生移動，根本沒有移動到大冷庫的室外。也就是一直在零度以下的環(huán)境操作。所以，原告的物品無論如何也不會在被告的冷庫內(nèi)發(fā)生“全部融化”。現(xiàn)原告的舉證也不能證明是因被告的過錯導(dǎo)致“全部融化”。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條：當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的由負有舉證責(zé)任的當事人承擔(dān)不利后果。所以，應(yīng)當駁回原告的訴訟請求。

二、被告是為了原告的利益而變更了存儲場所。

《食品安全法》第40條規(guī)定“食品經(jīng)營者應(yīng)當按照保證食品安全的要求貯存食品”。《冷凍食品物流包裝、標志、運輸和儲存》標準明確：“冷庫內(nèi)冷凍食品應(yīng)按食品類別分區(qū)域放置，防止串味與交叉感染，不得與有毒、有害、有異味的物品或其他雜物混存。”本案原告存放的各類水餃、餛飩、羔羊肉，是易變質(zhì)、易串味的特殊食品，并且沒有向被告說明該物品的性質(zhì)，也沒有出示相關(guān)書面材料來要求被告進行特殊保護。由于大冷庫儲藏的物品種類繁多，性質(zhì)各異。當被告發(fā)現(xiàn)可能會導(dǎo)致原告的物品變質(zhì)，被告便為了原告的利益，多次聯(lián)系原告，可原告連續(xù)四天電話不通，辦公室也無人，發(fā)短信也不回。情急之下被告變更了存儲場所，并非原告訴狀中所陳述的事實。所以，被告的行為也屬于無因管理，何況也沒有證據(jù)能證明“全部融化”與被告有任何聯(lián)系。因此，原告的訴請與事實不符，不應(yīng)得到支持。

三、反訴原告的訴訟請求，應(yīng)當?shù)玫街С帧?/p>

《民通意見》第93條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用。”本案中，反訴被告存放的物品水餃、餛飩、羔羊肉屬于易變質(zhì)特殊食品。《食品安全法》等法規(guī)都有特別規(guī)定，反訴原告對其特殊的食品由大冷庫變更為小冷凍庫房內(nèi)，即由較差的大環(huán)境變更為更好的速凍庫單間小環(huán)境，相關(guān)冷庫的租金也由每月的600元增加到每月5000元，近兩個月的租金也提高了8800元。此項費用應(yīng)由受益方承擔(dān)。根據(jù)《民通意見》132規(guī)定：“管理人或者服務(wù)人可以要求受益人償付的必要費用，包括在管理或者服務(wù)活動中直接支出的費用，以及在該活動中受到的實際損失。”所以，反訴原告提起的反訴是有法可依的，應(yīng)該得到支持。

綜上所述，“全部融化”的損失無法證明是入庫前還是入庫后。且即便“全部融化”也無任何證據(jù)證明與被告有何聯(lián)系。所以，應(yīng)當駁回原告的訴訟請求。另外，反訴原告的訴訟請求既有事實依據(jù)，又有法律依據(jù)。懇請人民法院支持反訴原告的反訴請求。依法公正、公平實施法律。

原告蘇**與被告方形成旅游合同關(guān)系。

所謂旅游合同就是游客與旅游業(yè)經(jīng)營者就游客支付有關(guān)費用，由旅游業(yè)經(jīng)營者提供各種旅游條件及相應(yīng)服務(wù)的協(xié)議。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第13條的規(guī)定，本律師認為認定本案旅游合同成立必須符合以下幾個條件：

1、必須符合簽約的主體條件。所謂簽約主體條件就是簽約人至少要有兩方以上。所謂訂約主體是指實際訂立合同的人，他們既可以是未來的合同當事人，也可以是合同當事人的代理人，訂約主體與合同主體是不同的，合同主體是合同關(guān)系的當事人，他們是實際享受合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)的人。據(jù)此，在本案中因蘇**屬于無民事行為能力人無簽約能力，故簽約主體就是蘇**的監(jiān)護人與被告，符合簽訂旅游合同的主體條件。

2、雙方當事人訂立合同必須是“依法”進行的。所謂“依法”簽訂合同，是指訂立合同要符合法律、行政法規(guī)的要求，在本案中就是要按照《中華人民共和國合同法》、《旅行社條例》、《重慶市旅游條例》等法規(guī)，參照其他規(guī)章簽訂旅游合同。

3、當事人必須就合同的主要條款協(xié)商一致。即合同必須是經(jīng)過雙方當事人協(xié)商一致的。所謂協(xié)商一致，就是指經(jīng)過談判雙方達成合意，沒有分歧的看法。根據(jù)《重慶市旅游條例》第四十二條第四款規(guī)定：旅游區(qū)(點)經(jīng)營者，應(yīng)當按照國家和本市的規(guī)定，對中小學(xué)生、老年人、殘疾人、軍人等特定對象減免門票費。又根據(jù)《重慶市物價局關(guān)于貫徹執(zhí)行國家計委<游覽參觀點門票價格管理辦法>的具體實施管理辦法的通知》第三項定價原則中的第4條規(guī)定為方便當?shù)鼐用袢粘Ｐ蓍e、鍛煉，各公園、游覽參觀點可以設(shè)置月(季、年)度門票，并應(yīng)當體現(xiàn)價格優(yōu)惠;對學(xué)生、現(xiàn)役軍人、老年人、殘疾人等及10人以上旅游團隊可以實行優(yōu)惠票價。參照重慶市物價局關(guān)于核定江津四面山風(fēng)景名勝區(qū)正式門票價格的通知【渝價((2002)225號)第二條規(guī)定根據(jù)《重慶市游覽參觀點門票價格管理辦法》(渝價[2000]873號)的有關(guān)規(guī)定，江津四面山風(fēng)景名勝區(qū)的門票價格應(yīng)對1.2米以下兒童免票;現(xiàn)役軍人、烈屬、革命傷殘軍人、軍隊離退休干部、殘疾人、70歲以上老人憑有效證件免票。團體票(10以上含10人)、機關(guān)及企事業(yè)單位團體8折優(yōu)惠;學(xué)生團體5折優(yōu)惠。據(jù)此，足以說明蘇**屬于免門票的對象，只要其監(jiān)護人持票帶上蘇**進入到景點內(nèi)被告沒有提出異議，就視為雙方已經(jīng)對旅游合同的條款協(xié)商一致。

4、合同的成立還應(yīng)具備要約和承諾階段。要約、承諾是合同成立的基本規(guī)則，也是合同成立必須經(jīng)過的兩個階段。如果合同沒有經(jīng)過承諾，而只是停留在要約階段，則合同未成立。在本案中只要蘇**的監(jiān)護人持票帶上蘇**進入被告方景點就是向被告方發(fā)出了要約，被告方只要同意蘇**的監(jiān)護人帶上蘇**進入到被告的景點內(nèi)，被告就作出了承諾。被告作出承諾時，原被告就已經(jīng)形成旅游合同關(guān)系。以上事實有門票二張、景區(qū)內(nèi)照片3張、證人的當庭證詞等證據(jù)在卷佐證。

二、被告方應(yīng)對蘇**的損害后果承擔(dān)違約責(zé)任，其理由如下：首先，被告有嚴重的違約行為。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第44條規(guī)定：依法成立的合同，成立時生效。根據(jù)庭審揭示的事實表明，蘇*涵與被告已經(jīng)成立旅游合同，并從成立時起生效。原告方與被告方要按照合同約定履行自己的義務(wù)。在本案中旅游合同屬于無名合同，在《合同法》中沒有明文規(guī)定，應(yīng)按照《重慶市旅游條例》第四十條旅游區(qū)(點)經(jīng)營者應(yīng)當保持區(qū)(點)的環(huán)境整潔、美觀，區(qū)(點)內(nèi)及區(qū)(點)主要出入口不得擅自擺攤設(shè)點。攤點服務(wù)人員不得脅迫旅游者購買商品、接受有償服務(wù)。

第四十一條旅游區(qū)(點)應(yīng)當在醒目位置使用符合國家規(guī)定的中文和外國文字指示牌及公共信息圖形符號。

第四十九條旅游經(jīng)營者應(yīng)當依照國家和本市有關(guān)安全、衛(wèi)生管理的規(guī)定，建立內(nèi)部安全管理制度，配備安全管理人員和必要的安全設(shè)備、設(shè)施，切實保障旅游者的人身財產(chǎn)安全。該條二款規(guī)定：發(fā)生旅游安全事故，旅游經(jīng)營者應(yīng)當立即采取有效措施，防止、減少損失，同時向事故發(fā)生地區(qū)縣(自治縣、市)的公安、衛(wèi)生和安監(jiān)、旅游行政管理部門報告。該條三款規(guī)定旅游安全事故導(dǎo)致人身傷亡的，旅游經(jīng)營者應(yīng)當及時采取救援措施，并向事故發(fā)生地人民政府報告。當?shù)厝嗣裾坝嘘P(guān)部門應(yīng)當及時組織搶救。

第五十二條旅游區(qū)(點)經(jīng)營者應(yīng)當根據(jù)旅游安全、環(huán)境保護、文物保護以及服務(wù)品質(zhì)等要求，確定旅游接待承載能力，控制游客流量，并對社會公告。據(jù)此，被告方應(yīng)根據(jù)上列法規(guī)的規(guī)定，保證其提供的游覽景點、服務(wù)必須具有安全性，并對進入景區(qū)內(nèi)的游客有安全保障的義務(wù)。然而，被告并沒有按上列法規(guī)的規(guī)定履行合同義務(wù)，具有嚴重的違法行為和違約行為。其次，被告方?jīng)]有法定的免責(zé)事由。在本案中被告方?jīng)]有提供證據(jù)證明其有免責(zé)的法定事由。

其三，本案有損害事實存在。根據(jù)庭審揭示的事實表明：2012年10月3日下午，原告父親蘇某抱著兒子蘇**在被告方的天下龍缸景區(qū)溶洞景點游覽時，因溶洞內(nèi)地面濕滑，燈光暗淡，能見度低，導(dǎo)致原告父親因地面打滑踩空，與抱在其懷中的原告摔倒在地，當時原告父親受傷不嚴重，原告卻受到了嚴重傷害。事后，原告被送到重慶三峽醫(yī)院住院治療22天好轉(zhuǎn)出院。此后，原告經(jīng)渝東司法鑒定中心鑒定為10級傷殘。這一事實有證人當庭證詞、病歷資料13頁、鑒定意見書等證據(jù)加以證明。據(jù)此，足以說明本案原告蘇*涵的損害事實是客觀存在的。

其四，違約行為與損害事實之間存在因果關(guān)系。正是被告方未按法定的要求提供具有安全性的游覽景點的違約行為，才導(dǎo)致原告父親因地面打滑踩空，與抱在其懷中的原告摔倒在地，當時原告父親受傷不嚴重，原告卻受到了嚴重傷害。由此，足以說明因被告方的違約行為導(dǎo)致本案原告蘇**的損害后果的發(fā)生。

簡而言之，被告的違約行為與原告蘇**受到損害存在因果關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第107條規(guī)定：當事人一方不履行義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，采取補救措施或賠償損失等違約責(zé)任。又根據(jù)《重慶市旅游條例》第二十六條規(guī)定旅游者合法權(quán)益受法律保護，旅游者享有下列權(quán)利(五)人身、財產(chǎn)受到損害的，依法獲得賠償。

上述法條沒有明確規(guī)定賠償項目，因此只能根據(jù)《合同法》第一百二十四條規(guī)定辦理。

該條規(guī)定：本法分則或其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或其他法律最相類似的規(guī)定。

原告基于此規(guī)定參照最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第一款和二款、第十八條，最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條之規(guī)的規(guī)定，要求被告賠償原告?zhèn)麣堎r償金40500元、護理費1760元、伙食補助費704元、三次CT復(fù)查費1200元、康復(fù)費3000元、營養(yǎng)費9600元、交通費1000元、鑒定費2100元、處理事故人員的誤工工資1000元、精神撫慰金25000元，總計85864元的主張于法有據(jù)，請求法院依法判令如請。

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