【關鍵詞】銷售侵權復制品?銷售行為?侵權復制品?非法經營罪?罪刑法定原則

一、銷售行為之匡正

銷售侵權復制品罪的客觀方面表現為銷售侵犯著作權的復制品，違法所得數額巨大的行為。這里的銷售行為，是指采用批發、零售等方式，將侵權復制品出售給他人，以謀取利潤的行為。[1]也有人認為，銷售是指出售或倒賣的行為，可以是批發或者零售的方式，銷售行為是犯罪分子謀取利益的直接手段。[2]由此可見，銷售的含義相當于買賣合同中的“賣”，具有推銷和出售之意，具有謀取利益的動機。因而如果行為人不銷售侵權復制品，而是收買自用、贈與或者出借等方式，因為不具有謀取利益的意思，因而不構成銷售侵權復制品罪。根據2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第14條規定，實施侵犯著作權行為，又銷售該侵權復制品，構成犯罪的，以侵犯著作權罪論。因而行為人銷售的侵權復制品不能是自造的，當然復制品的來源則在所不問。在司法實踐中，行為人通過以下幾種方式使得侵權復制品公之于眾，能否構成本罪，值得討論。

（一）出租侵權復制品行為能否構成本罪？

銷售侵權復制品，旨在以營利為目的，而按照民法理論，出租是行為人處分侵權復制品的使用權，獲取租金的行為。因而有學者提出，如果以營利為目的，出租侵權復制品的，也當以本罪論處。[3]也有學者認為，銷售和出租目的都在于獲利，兩者只是形式不同，并無實質差別，且對著作權所造成的損害嚴重性程度相當。[4]正如學者所言，非法出租侵權復制品的行為與銷售侵權復制品的行為社會危害性嚴重程度、行為人的主觀惡性以及再犯可能性具有相當性。[5]筆者認為，出租和銷售形式不同，是兩個完全不同的概念，將出租解釋成銷售，超出銷售的用語含義的范圍。兩者之間不存在交叉或者包容關系，并非如學者所言“無實質差別”。

當然，對于出租侵權復制品能否以本罪論處，亦有持否定意見的觀點。⑴筆者亦反對適用現行《刑法》第218條銷售侵權復制品罪處罰出租侵權復制品的行為。但是并不意味著放縱出租侵權復制品行為，正如學者所言，大宗型的出租侵權復制品，如果形成一定商業模式的，其社會危害性相當嚴重，不亞于銷售侵權復制品行為。因而，筆者認為，立法或者司法解釋必須進行修正，具體途徑有：

第一，在銷售侵權復制品的客觀行為中加入出租，這是最為直接有效的方法。此種立法域外早就有之。我國臺灣《臺灣著作權法》第91條第2款規定，意圖銷售或出租而擅自重制他人著作者，處六月以上五年以下有期徒刑，并科新臺幣三十萬元以下罰金。1988年《英國版權法》第107條規定，未經版權所有人許可而實施下列行為者構成犯罪，出售或者出租版權作品之侵權復印件，而且行為人知道或者有理由認為這種復印件侵犯版權的。英國1958年《戲劇、音樂表演者法》第1條至3條規定，未經表演者書面許可而將其表演活動固定在音樂制品中，或者銷售、出租此類制品，或者廣播其表演活動者，將分別按照每份錄像復制品400英鎊的標準處以罰金，對于情節嚴重的，可以并處2年以下監禁。

第二，將非法出租侵權復制品的行為增設為《刑法》第217條的犯罪行為方式。根據《著作權法》第10條之規定，著作權享有的權利包括復制、發行、出租等。可見非法復制他人享有著作權的作品本身即是對著作權人權利的侵犯，出租侵權復制品更是助紂為虐，對其加以處罰，有利于解決當前立法上處罰銷售與出租行為的不對等問題。筆者認為，既然法律沒有明文規定處罰出租侵權復制品的行為，對出租行為即不能適用《刑法》第218條之規定。即使會放縱一部分犯罪分子，也不能因彌補立法缺陷和法律漏洞而違反刑法的基本原則。因而司法實務界提出，修改《刑法》第217條，增設出租侵權復制品的行為。[6]筆者認為，上述兩種途徑有利于平衡處罰上的不對等，不至于放縱犯罪，至于可否采取民事或者行政的方法規制出租侵權復制品的行為，筆者認為，侵犯著作權罪作為上游犯罪，作為下游的出租行為，其社會危害性雖不及上游犯罪，但是并非一般違法行為。在明知為侵權復制品而予以出租，獲取暴利的行為，侵犯了著作權人的復制發行權和出租權，必須進行刑事保護。

（二）附條件贈與他人侵權復制品行為能否構成本罪？

前述贈與他人侵權復制品的行為不構成本罪，那么附條件贈與他人侵權復制品的行為能否構成本罪呢？假如所附的條件即只要購買其產品即贈送一份侵權復制品。有學者認為，與在廣告宣傳中不附加任何條件的贈與相比，該種情況下，消費者只有購買了產品，才能取得獲贈侵權復制品的機會。因而贈送行為是一種輔助手段，應當包括在整體的銷售行為中。[7]正如馬克思所言，有30％的利潤，人就會鋌而走險；有100％的利潤，就會踐踏人類良知；有300％的利潤，就會冒著被絞死的危險去為之。商家進行所謂的有獎銷售或者無償贈送，都是將贈送之物的價值算在需要購買之商品價格中，因此該種搭售的方式也是獲利的。當然如果低于成本價銷售侵權復制品，由于不符合營利的目的，所有不屬于本罪的銷售行為。因此，筆者認為，只有在商品促銷中搭贈侵權復制品的行為，才屬于本罪的銷售行為。

（三）以侵權復制品易物、以侵權復制品抵償債務或者抵押的行為能否構成本罪？

沒有貨幣作為等價物的時代，采取以物易物的方式進行交易。“易”在這里具有替換、置換、交換的意思。銷售行為即我們通常所說的買賣行為。那么互易行為是否屬于買賣行為呢？有學者對此做出了有益的討論，互易行為雖然具有有償性和流通性的特點，但是其與買賣行為存在本質區別。[8]筆者認為，以互易行為與買賣行為雖然具有區別，但是這里的互易，是侵權復制品與有價之物之間的互易。從結果上來講，行為人是獲益的，因而以侵權復制品易物的行為可以按照銷售侵權復制品定罪處罰。做出這一認定的理由在于：首先，侵權復制品無價值可言，與其所換之物價值肯定高于復制品。所以行為人以營利為目的，且也因此獲利。對于所換取之物，可以按照市場價格進行估價，從而計算出犯罪所得數額。其次，易是銷售或者買賣的原始形態，在一定意義上具有出售、出賣的意思。依此理，以侵權復制品抵償債務的行為，必定也是獲利的，可以考慮構成詐騙罪⑵和銷售侵權復制品罪的想象競合犯，從一重罪處斷，即以詐騙罪論處。以侵權復制品作為抵押，作為按期履行債務的保證，此種行為因為行為人沒有從中謀取利益的目的，事實上也無法營利，因而不構成銷售侵權復制品罪。

二、侵權復制品的范疇厘定

銷售侵權復制品的犯罪對象是侵權復制品，即《刑法》第217條規定的侵犯著作權的復制品。我國《著作權法》第47條對侵權復制品所涉及的主要內容做出了規定。⑶關于復制品，筆者認為，有以下兩點需要澄清：

一是，如前述《著作權法》第47條對侵權復制品的界定，不能完全適用于《刑法》第218條。筆者認為，所謂的復制品，是在不改變內容的情況下將本來的作品、制品加以翻印、翻錄。應當從狹義上界定復制的含義，因此《刑法》第217條第1項至第3項規定的錄音錄像制品、圖書、文字作品等皆可以通過復印、翻錄的方式對其原件進行復制。而《刑法》第217條第4項規定的美術作品則不同，從實踐來看，制作、出售假冒他人的美術作品，多是臨摹他人的美術作品，這種臨摹不是單純的翻印，可以說是贗品或者假作，但不能認定為復制件，不屬于《刑法》第218條規定的侵權復制品。《刑法》第217條第4項的表述也驗證了美術作品的侵權方式不是復制發行，而是制作、出售。那么由此引發一個問題：將他人制作、出售假冒他人署名的美術作品又轉手銷售給他人的情況如何處理？根據《著作權法》第9條第5項關于著作權人權利之規定，復制，是指以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為。因而復制品明顯不包括通過臨摹等方式制作出的美術作品，當然，如果通過上述印刷、復印、拓印等方式復制出的美術作品，當然屬于《刑法》第218條的侵權復制品。因而，本罪的侵權復制品應當排除通過臨摹的方式制作并假冒他人署名的美術作品。根據罪刑法定原則的精神，對此類行為不能構成銷售侵權復制品罪，可以按照行政處罰等方式進行處理。實際上，第4項之規定行為侵犯了美術作品權利人的署名權（精神性權利）和財產權。

二是，因為銷售侵權復制品罪保護的法益包括著作權人的著作權及其相關鄰接權，還有國家文化市場管理秩序，前者是主要法益。因為本罪與侵犯著作權罪保護的法益具有交叉性，所以兩者關系的界定具有重要意義。而侵權復制品范疇的界定也有利于兩罪關系的正確處理。如論者所言，《刑法》第217條規定的復制品，包括他人復制、他人發行的和他人既復制又發行的復制品。[9]由于發行本身包括銷售的行為，且侵犯著作權罪的罪狀表述中有“以營利為目的”的規定，所以，復制的他人享有著作權的作品，制作出冒充他人署名的美術作品必須出售才能營利。因為法律規定，該罪是目的犯，必須以營利為目的。單純復制或者制造，而不包括對外發行、出售，或者無償發放、收為自用等情況。根據案情，因為不符合侵犯著作權罪主觀要件要求，應當以無罪處理，當然可以對其適用行政處罰。如果以營利為目的，復制、制造出侵權制品后，沒有來得及發行、出售的，根據數量和價值，可以以侵犯著作權罪（未遂）進行處理。同樣沒有復制，只進行銷售，應當按照《刑法》第218條銷售侵權復制品罪進行處理。當然，如果復制者與銷售者事前共謀協商，各司其職的，或者形成固定的犯罪集團實施復制、出售行為的，應當按照侵犯著作權罪處理。由此可見，侵犯著作權罪中的復制、發行是“并且”關系，而非“或者”關系。必須是既復制又發行的行為，既制作又出售的行為。因為《刑法》第217條的犯罪對象是自己制造的。而恰好相反，《刑法》第218條銷售侵權復制品罪中的復制品不能由自己復制，是只銷售不復制、制造侵權復制品，且沒有和上游犯罪人形成共謀的意思聯絡。否則，需要按照侵犯著作權罪進行處理。因此《解釋》第14條的規定則顯得多余。

三、本罪與非法經營罪的關系問題

在我國法院以知識產權罪判處的案件中，以侵犯商標類犯罪判處的案件占了90％以上，而以銷售侵權復制品罪判處的案件卻極少。[10]這顯然和當前盜版猖獗的現實不相稱。在司法實踐中，銷售侵權復制品案件，多以《刑法》第225條非法經營罪而非銷售侵權復制品罪處理。導致非法經營罪與銷售侵權復制品罪關系曖昧，剪不斷理還亂。本文即首先考察造成兩罪關系混亂的原因，以期厘清兩者的關系，掃除司法適用銷售侵權復制品罪的障礙。

（一）本罪與非法經營罪關系被混亂的肇因

1．司法解釋存在缺陷

根據1998年12月17日最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物解釋》）第11條之規定，違反國家規定，出版、印刷、復制、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會—秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。這一司法解釋規定是造成兩罪關系混亂的直接原因。司法實踐中，法院往往只根據新聞出版部門認定的“非法出版物”鑒定結論，即對銷售侵權復制品行為以非法經營罪論。因而司法部門對該類案件深感“法律適用和理解存在很大分歧，是案件辦理的最大障礙”[11]（p183）。例如，2003年浙江張某經營非法音像制品案，辦案人員從張某處查處非法音像制品27600張。市文化局以涉嫌非法經營罪依法移送公安局，卻因為法律適用困難而最終撤銷案件，只由工商部門予以行政處罰了事。[11]（p184—189）

（1）非法經營罪被《非法出版物解釋》口袋化

《刑法》第225條第4項規定，其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，也構成非法經營罪。這一兜底條款本身即有造成非法經營罪被擴大化的可能。加上《非法出版物解釋》第11條和第15條的規定，這種犯罪口徑被擴大化的趨勢愈來愈明顯。首先，《非法出版物解釋》第11條以犯罪對象標準進行劃分，區分第1條至第10條的幾種非法出版物，根據情況適用其他罪名。而除此之外的其他非法出版物則適用非法經營罪規定。那么其他非法出版物到底是什么，司法解釋沒有明確。這導致非法經營罪被擴大化。這也是侵權復制品被認為屬于非法出版物的直接原因。其次，《非法出版物解釋》第15條規定，非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務的，嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重的，以非法經營罪論處。可見，第11條的規定亦屬于非法從事出版物的印制、發行。第15條包括了犯罪主體資格和犯罪對象兩個方面，顯然是可以包含第11條規定之內容。從邏輯上看，似乎有語義重復之嫌，第15條之內容可以涵蓋第11條規定之內容。刑法廢除關于投機倒把罪的規定，即是因為其被無端口袋化，而《非法出版物解釋》則無異于將這個口袋張得更大。

由此可見，由于銷售侵權復制品由于入罪門檻過高，舉證最困難等因素，司法人員會選擇非法經營罪進行處理，因為只要認定侵權復制品為非法出版物即可入罪，這是導致兩罪關系混亂的重要原因。

（2）犯罪對象的混淆

長期以來，對侵權復制品和非法出版物不加區分，亦是導致兩罪關系混亂的原因之一。《非法出版物解釋》第11條所規定之非法出版物和《刑法》第218條侵權復制品不能等同理解。兩者的含義存在較大差別。《非法出版物解釋》第4條和第5條之規定，即是銷售侵權復制品罪中侵權復制品的類型。而此類非法出版物并不以非法經營罪論處，而是以相關犯罪定罪處罰。只有《非法出版物解釋》第1至第10條之外的其他非法出版物，才屬于非法經營罪規制的犯罪對象。因此，本罪的犯罪對象侵權復制品與非法經營罪的犯規對象非法出版物之間并不存在交叉或者包容的關系，司法實踐中，正是將兩者相混淆，才導致對銷售侵權復制品以非法經營罪的錯誤判決。

2．競合論之干擾

圍繞著競合論，學者們對銷售侵權復制品行為的認定存在較大分歧。第一種意見認為，根據《非法出版物解釋》第11條之規定，銷售侵權復制品罪與非法經營罪之間存在想象競合關系，按照想象競合從一重處斷之原則，適用非法經營罪定罪處罰。[12]第二種意見認為，兩罪之間存在法條競合，應當按照特別法優于普通法的原則，認定為銷售侵權復制品罪。[13]第三種意見認為，銷售侵權復制品罪與非法經營罪之間并不存在競合關系，對于銷售侵權復制品的行為，直接認定為銷售侵權復制品罪即可。[14]上述第二和第三種的處理結果一致，但理由恰恰相反，第一種意見的處理正是司法實踐中的主流觀點。

想象競合是擬制的一罪，也稱觀念的競合，是指一個行為觸犯了數個罪名的情況。例如，開一槍致一人死亡，一人重傷，一個開槍的行為同時觸犯了殺人與傷害兩個罪名。[15]想象競合犯具有以下幾個特征：首先，行為人只實施了一個行為。就銷售侵權復制品而言，行為人確實只實施了一個銷售侵權復制品的行為。其次，一個行為觸犯數個罪名，即在構成要件的評價上，一行為符合數個犯罪構成要件。那么必然是一個行為導致了數個結果。就本罪而言，首先，一個銷售侵權復制品的行為不僅侵犯了著作權人的利益，而且損害了國家文化市場的管理秩序。銷售侵權復制品保護雙重法益，即著作權及鄰接權，還有國家對文化市場的管理秩序。可見侵權復制品罪即可對銷售侵權復制的行為完全評價。其次，如前述非法經營罪中的非法出版物與銷售侵權復制品罪中的侵權復制品不同，所以，銷售侵權復制品的行為不符合非法經營罪的構成要件。法條競合是本來的一罪，亦稱法規競合，是指一個行為同時符合數個法條規定的犯罪構成，但從數個法條之間的邏輯關系來看，只能適用其中一個法條之規定，當然地排除其他法條適用的情況。法條競合的處理原則根據不同情況，區分為：特別法優于普通法；重法優于輕法。既然法條競合，則意味著法條之間存在重合的情況，考察銷售侵權復制品罪與非法經營罪之規定，除了在法益上都保護國家對文化市場的保護之外，犯罪對象，犯罪手段等方面存在較大差別，不可同日而語。具體理由如下：

首先，從體系解釋的角度來看，侵犯著作權罪作為銷售侵權復制品罪的上游犯罪，其犯罪的社會危害性程度顯然比下游的銷售侵權復制品罪要重，因而其處罰重。而如果將銷售侵權復制品的行為認定為非法經營罪，顯然可能出現下游的銷售復制品的處罰比上游的侵犯著作權要重。因為非法經營罪的起刑點為5年有期徒刑，而侵犯著作權罪的起刑點為3年有期徒刑。這樣的悖論不利于刑法自身的刑罰體系協調。

其次，第二種意見的學者犯了一個錯誤，法條競合的處理原則有兩個，其只看到特別法優于普通法原則，而忽視了重法優于輕法的原則。[16]銷售侵權復制品罪與非法經營罪即使存在法條競合，亦應當按照重法優于輕法的原則處理，即以非法經營罪論處，那么將會滋生一個嚴重的問題，即非法經營罪被口袋化，銷售侵權復制品罪被虛置，僅具有字面上的昭示意義，無法起到打擊盜版猖獗的應有效果。因而筆者同意第三種意見，排除競合論的干擾，銷售侵權復制品罪與非法經營罪之間并行不悖，不存在法條競合和想象競合的關系，對于銷售侵權復制品的行為，違法所得數額巨大，徑直以銷售侵權復制品罪定罪處罰即可。

（二）本罪與非法經營罪關系之澄清

正如前文所述，銷售侵權復制品罪與非法經營罪之間并不存在競合關系，以非法經營罪處理銷售侵權復制品行為顯然不符合罪刑法定原則的要求，且不符合國際習慣做法，就打擊盜版而言，各國大多依照侵犯著作權罪對銷售盜版的音像錄音制品，盜版圖書等定罪處罰，非法經營罪是一個極具中國特色的罪名，隨著銷售侵權復制品罪、侵犯著作權罪形同虛設，非法經營罪也逐漸口袋化。與中國相比，歐洲國家大多依照專門的罪名對侵犯著作權、鄰接權和銷售行為定罪處罰。《德國著作權法》規定侵犯著作財產權的行為包括未經許可復制作品和未經許可傳播作品。《英國著作權法》第107條第1款規定構成犯罪的行為包括在商業過程中出售或者出租侵權復制品。且此類行為大多依照侵犯著作權罪和銷售復制品罪進行處理。這一做法也被《TRIPS協定》所認可，協定將著作權在內的知識產權認定為私權利，成員國對知識產權的刑事保護旨在對公民私權利的保護。銷售侵權復制品罪保護的法益，首先就是著作權人對作品復制、發行的權利。而非法經營罪重在對國家文化市場秩序的管理，而非著作權人私權利的保護。因而以非法經營罪認定銷售侵犯著作權、鄰接權的復制品的行為有違《TRIPS協定》。我國《著作權法》以及其實施條例、《商標法》、《專利法》等等，其立法初衷是為了維護知識產權人的合法權利，《刑法》作為部門法的后盾，即是對于嚴重損害產權人權利的違法行為，予以刑事制裁，其目的也是維護公民的合法權利。協定關注對被害人權利的保護，我國入世以后，在司法審判中，更應該關注被害人權利的保護，即“司法要關注權利人是否能挽回損失，維護被害人的利益”[18]。如果將銷售侵犯著作權的作品納入非法經營罪的保護，則這種保護私權利的意識將被淡化甚至剝奪。

綜上所言，可知本罪與非法經營罪之間沒有必然的聯系，兩罪不存在競合關系，將銷售侵權復制品的行為歸入非法經營罪處理顯然后患無窮，不利于國家對知識產權市場秩序的管理，更不利于對公民權利的保護。所以有必要廓清兩者的混亂關系，在今后的司法實踐中，對于銷售侵權復制品罪，適用《刑法》第218條之規定即可。

四、不多余的余論：堅守罪刑法定原則的必要性

在銷售侵權復制品罪的司法適用問題上，需要堅定地堅守罪刑法定原則，罪刑法定原則要求規范的法定刑和明確性。對于本罪銷售行為的理解，應當認識到銷售的實質即獲得利潤，因而出租侵權復制品的行為目前難以通過《刑法》第218條進行處罰。但是可以通過修正法律，在銷售侵權復制品罪的客觀行為中加入出租行為，這亦是多數國家和地區慣用的做法。對于在商品銷售中搭贈侵權復制品，應當把搭贈行為與銷售行為看成一個整體，這是對罪刑法定原則實質的堅守。長期以來，學者們認為侵犯著作權罪與銷售侵權復制品罪之間屬于吸收犯的關系。而將《刑法》第217條之客觀行為擴大化理解，認為復制、發行包括復制不發行或者發行不復制的情況，實際上這是對法律規定的誤讀與曲解。因為侵犯著作權罪要求“以營利為目的”，因此所謂的復制、發行行為只能是既復制又發行的行為。而銷售侵權復制品的客觀行為僅是銷售行為，其上游行為是否構成犯罪則在所不問。且應當從狹義上理解復制品的含義，應當排除采用臨摹方式制作、出售假冒他人署名的美術作品。可見，堅守罪刑法定原則，不能對銷售行為和復制品概念做出類推解釋。

司法實踐中，還存在以競合論和有缺陷的司法解釋混淆非法經營罪與銷售侵權復制品罪的情況，如果按照法律、司法解釋的規定嚴格解釋，侵權復制品與非法出版物屬于兩種不同的范疇，非法經營罪中的非法出版物是除《非法出版物解釋》第1條至第10條規定（包括侵權復制品）之外的其他非法出版物。因而不能違背罪刑法定原則，將此解釋成彼。因此，筆者認為，為了彌補立法缺陷和漏洞，不能以犧牲罪刑法定基本原則為代價。

【注釋與參考文獻】

⑴持否定意見的人認為，將出租解釋成銷售，屬于典型的類推解釋，為罪刑法定原則所禁止。參見皮-勇主編：《侵犯知識產權罪案疑難問題研究》，**大學出版社2011年版，第298頁；谷-翔、柏*濤：《銷售侵權復制品罪若干問題之澄清》，載《法律適用》，2004年第12期。

⑵這種情況下，行為人說復制品為原件，債權人信以為真，交付侵權復印件即抵消所欠債務的情況，如果數額較大，即符合詐騙罪的構成要件。當然，如果債權人明知或者應當知道該侵權復制品是盜版產品的，不以詐騙罪論。

⑶侵權復制品包括：一、未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播的作品；二、出版他人享有出版權的圖書；三、未經表演者許可，復制、發行錄有其表演的錄音錄像制品；四、未經錄音錄像制作者許可，復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播其制作的錄音錄像制品；五、未經許可，播放或者復制的廣播、電視作品；六、制作、假冒他人署名的作品。另根據《計算機軟件保護條例》第24條的規定，侵權復制品還包括：一、復制或者部分復制著作權人的軟件；二、向公眾發行、出租、通過信息網絡傳播著作權人的軟件。參見曹-堅：《非法經營罪與銷售侵權復制品罪之界定》，載《華東政法學院學報》，2005年第2期。