郭*生

在以復議決定為對象的行政訴訟中，做出原具體行政行為的機關不能做為第三人參加訴訟。

一、復議機關對原具體行政行為復議審查處理權是基于《憲法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的授權所取得，是縣級以上人民政府對所有部門及下級政府享有領導權的體現。復議機關對所屬部門和下設政府的具體行政行為進行復議審查時要依照《行政復議法》進行。

依照《憲法》第108條規定“縣級以上的地方各級人民政府領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作有權改變或撤銷所屬各部門工作和下級人民政府不適當的決定?！薄兜胤礁骷壵M織法》第59條也作了相應規定，由此可見復議審查權其實是上級政府對所屬工作部門和下級政府的領導權的體現。同時，依照《行政復議法》第32條明確規定“被申請人應當履行行政復議決定。”

根據上述規定，我們認為下級人民政府對上級政府的復議決定是無條件的執行，是對上級政府領導權的尊重，如果認為復議決定確實錯誤也不能通過司法途徑進行救濟。根據《行政訴訟法》及其解釋規定“第三人有權提出與本案有關的訴訟主張，對人民法院的一審判決不服，有權提起上訴?！睋?，如果縣政府以第三人的身份參加該訴訟活動，即可以通過上訴的司法救濟途徑來達到對抗上級政府的復議決定的目的。很顯然，這種情況與《憲法》和《地方各級人民政府組織法》的方法目的是相悖的。

二、《行政訴訟法》第27條的規定“同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或其他組織可以做為第三人申請參加訴訟，或由人民法院通知參加訴訟。”在這里所謂的“利害關系”當指法律上的權利義務關系，一般而言，做為第三人參加訴訟的情形有以下幾種：（1）與原告權利義務對立的行政相對一方當事人。（2）被訴具體行政行為所針對的行政相對方以外的利害關系人。（3）對原告作出與被告相互矛盾的決定且又不與被告存在領導或被領導關系的行政機關。（4）共同處罰而未起訴的人。

行政機關為第三人時，與復議決定的這種法律上的利害關系僅限于不存在領導關系且職能不同的，兩個行政機關之間，在有領導關系的上下級行政機關之間，雖有利害關系，但也不能做為第三人。如復議機關被訴，原行政機關雖與復議決定有利害關系，但不能做為第三人參加訴訟。因此，縣政府不能以第三人的地位參加訴訟活動。