案情

來某庭、陳某如與黃某榮、施某尉、劉某會原系同事關(guān)系，2006年11月8日，五人簽訂合同，約定：1.合作購買8月齡犬以上的英國古代牧羊母犬二條，購買時間為2006年11月8至9日;2.由來某庭、陳某如、施某尉、劉某會各出資人民幣2萬元，于合同簽訂當日交付黃某榮，由黃某榮負責飼養(yǎng)并提供場地，負擔6個月的飼料費、配種費、接生費、人工及其他因飼養(yǎng)而產(chǎn)生的費用，并由黃某榮負責銷售所購犬只生產(chǎn)所得幼犬，銷售價由五當事人協(xié)商一致約定;3.出售所購犬只生產(chǎn)所得幼犬而取得收益為黃某榮40%，來某庭15%，陳某如15%、施某尉15%、劉某會15%;4.如果所購犬只及幼犬發(fā)生死亡等損失，該損失的承擔比例為黃某榮40%，來某庭15%，陳某如15%、施某尉15%，劉某會15%;5.如正常生產(chǎn)，則于2007年7月8日前將所購犬只及其生產(chǎn)的幼犬銷售完畢并進行利潤及虧損的分配;6.如所購犬只在6個月內(nèi)沒有生產(chǎn)，五當事人可協(xié)商一致決定選擇進價賣掉所購犬只或延長4個月，等待下次犬只發(fā)情交配。若協(xié)商一致決定賣掉所購犬只，則所得款由來某庭、陳某如、施某尉、劉某會平均分配，黃某榮對出售犬只所得款不享有權(quán)利;7.如飼養(yǎng)方違約，則其他各方當事人經(jīng)協(xié)商一致可將所購犬只及按比例所應得到犬只取回，如飼養(yǎng)方未能交付所購犬只及相應幼犬，則應支付前述犬只在當時的市場價值。

協(xié)議簽訂后，由來某庭、陳某如，第三人施某尉、劉某會各向黃某榮交付人民幣2萬元，黃某榮分別向出資人出具收據(jù)。之后，黃某榮以人民幣8萬元購得兩條5月齡牧羊母犬。母犬未在合同約定期間生產(chǎn)。2007年8月14日，黃某榮向來某庭、陳某如書面承諾，母犬如在2007年11月15日未生產(chǎn)，由黃某榮給付二人購犬款人民幣4萬元。同年11月23日，來某庭、陳某如與黃某榮電話聯(lián)系，被告知母犬尚未生產(chǎn)，遂向上海市黃浦區(qū)人民法院起訴，要求黃某榮歸還購犬款。

審理中，黃某榮主張兩條母犬于2007年10月30日和11月11日已生產(chǎn)，并申請上海市寶山區(qū)高境鎮(zhèn)控養(yǎng)犬服務中心接生員俞*達到庭證明母犬生產(chǎn)日期。俞*達到庭表示其在上述時間接被告電話上門接生，共存活7條幼犬。

另查明，被告黃某榮居住的是普通居民樓，其將母幼犬共9條狗在家飼養(yǎng)。2008年3月17日，上海市公安局寶山分局對被告飼養(yǎng)的母幼犬共9條罰沒，并向被告出具捕捉無證違章犬罰沒收據(jù)。

裁判

上海市黃浦區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：一、從本案當事人簽訂的合同內(nèi)容看，原告與他人共同出資人民幣8萬元，但不參與經(jīng)營與勞動，被告黃某榮以技術(shù)性勞務對所購牧羊母犬進行繁殖與銷售，但不提供資金，合同約定各方盈余分配。該合同就性質(zhì)而言，為合伙合同。二、民事活動應當遵守法律和國家相關(guān)政策。上海市人民政府1993年10月15日發(fā)布的《上海市犬類管理辦法》規(guī)定：“本市對犬類飼養(yǎng)、養(yǎng)殖、銷售實行許可證制度，未經(jīng)許可，任何單位和個人不得飼養(yǎng)、養(yǎng)殖、銷售犬類。”犬類養(yǎng)殖涉及到社會公共利益與安全，上海市政府規(guī)定許可證制度，目的就是防止犬類養(yǎng)殖給社會帶來的不利影響，是一個強制性規(guī)定，其內(nèi)容未與我國合同法相抵觸，具有法律效力。本案合伙合同產(chǎn)生法律效力的要件是合同當事人申請辦理許可證，在未辦理許可證之前，不能實施犬類養(yǎng)殖。被告在未向公安部門申請辦理許可證的情況下，擅自在家進行養(yǎng)殖，違反《上海市犬類管理辦法》的強制性規(guī)定，導致合伙合同的無效和標的物的罰沒，其主要過錯在被告。原告作為合伙人，未對被告養(yǎng)殖許可予以充分的關(guān)注，對合同無效也應承擔相應的責任。三、合同無效后，因該合同取得財產(chǎn)，應當返還;不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。被告反訴其飼養(yǎng)費并未提供相關(guān)發(fā)票，法院不予確認，但考慮到被告為飼養(yǎng)付出的勞務與成本，結(jié)合原告出資和雙方的過錯程度，由法院綜合予以平衡?；谙禒幒贤臒o效，兩原告堅持訴請被告各返還人民幣2萬元，不予支持。

黃浦區(qū)人民法院判決：原告來某庭、陳某如與被告黃某榮、第三人施某尉、劉某會簽訂合伙繁殖銷售犬類合同無效;被告黃某榮賠償原告來某庭、陳某如各人民幣12000元;駁回原告來某庭、陳某如的訴訟請求;駁回被告黃某榮其余反訴請求。

來某庭與被告黃某榮不服判決，提起上訴。上海第二中級人民法院二審駁回上訴，維持原判。

評析

一、規(guī)章的法律地位

我國立法法第二條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。國務院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定、修改和廢止，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”立法法將規(guī)章納入“立法”的范疇，即承認規(guī)章為“法”的一種形式。這表明，我國的法律淵源是法律、行政法規(guī)自治條例、單行條例、規(guī)章。除此之外，軍事法規(guī)、規(guī)章，條約與協(xié)定等亦屬法律淵源。這些法律淵源，均是法院審理案件的法律依據(jù)。

立法法將規(guī)章納入調(diào)整范圍，我們可以從以下方面理解規(guī)章的法律地位：第一，制定規(guī)章屬于立法行為。我國憲法與法律賦予國務院部門和地方政府規(guī)章制定權(quán)，性質(zhì)上是一種立法權(quán)，行使規(guī)章制定權(quán)的行為是一種立法行為，而不是行政行為。它不同于發(fā)布規(guī)章以外的其規(guī)范性文件的行為，這些規(guī)范性文件因為不屬于法律淵源，因而只能是抽象行政行為;第二，規(guī)章作為“法”的一種形式，其確立的規(guī)則是具有法律約束力的法律規(guī)范，或者說其確立的行為具有的法律規(guī)范的效力;第三，規(guī)章的效力是附條件的，規(guī)章在我國法律體系中的地位是附屬的，是位階最低的法律規(guī)范，它不同于其他“法”的主要之處在于其制定主體是國務院部門及地方政府?！渡虾Ｊ腥惞芾磙k法》作為政府規(guī)章，屬于法律淵源，其確立的規(guī)則是具有法律約束力的法律規(guī)范。

二、規(guī)章的參照適用

最高人民法院《關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復》指出：“人民法院在依法審理民事和經(jīng)濟糾紛案件制作法律文書時，對于全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律，國務院制定的行政法規(guī)，均可引用。各省、直轄市人民代表大會及其常務委員會制定的與憲法、法律和行政法規(guī)不相抵觸的地方性法規(guī)，民族自治地方的人民代表大會依照當?shù)卣?、?jīng)濟和文化特點制定的自治條例和單行條例，人民法院在依法審理當事人雙方屬于本行政區(qū)域內(nèi)的民事和經(jīng)濟糾紛案件制作法律文書時，也可引用。國務院各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，各縣、市人民代表大會通過和發(fā)布的決定、決議，地方各級人民政府發(fā)布的決定、命令和規(guī)章，凡與憲法、法律、行政法規(guī)不相抵觸的，可在辦案時參照執(zhí)行，但不要引用?！?/p>

所謂“參照”規(guī)章是指：在案件審理中，在法律、法規(guī)對相應問題沒有明確、具體規(guī)定的情況下，法院若通過審查，認為規(guī)章對相應問題規(guī)定明確、具體，且不與法律、法規(guī)、法理相違背，即可參照規(guī)章處理具體案件。參照的涵義是參考并仿照，對符合法律、行政法規(guī)的規(guī)章，人民法院審理行政案件時應當承認規(guī)章效力;反之，則不應當參照。

法律位階，指法律在發(fā)生沖突時，判斷效力高低的依據(jù)。在不發(fā)生沖突時，所有的法律淵源效力均無高下之分，具有同等的法律效力。而且，規(guī)章是實現(xiàn)法律法規(guī)的意圖，其背后是法律。

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