來源丨中國裁判文書網(wǎng)

　　四川省宜賓市中級人民法院　

　　刑 事 判 決 書

　　（2017）川15刑終353號

　　原公訴機關(guān)四川省長寧縣人民檢察院。

　　上訴人（原審被告人）周登江，男，1964年1月1日出生于四川省長寧縣，漢族，高中文化，戶籍地長寧縣，住長寧縣，原長寧縣公安局長寧鎮(zhèn)派出所民警。2015年4月22日因本案被羈押，次日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，2017年1月5日被取保候?qū)彙?/p>

　　辯護人文聞，四川宏成律師事務(wù)所律師。

　　四川省長寧縣人民法院審理四川省長寧縣人民檢察院指控原審被告人周登江犯徇私枉法罪、濫用職權(quán)罪一案，于二〇一七年六月三十日作出（2016）川1524刑初6號刑事判決。原審被告人周登江不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。四川省宜賓市人民檢察院指派檢察員張慧、楊洋出庭履行職務(wù)，上訴人周登江及其辯護人文聞到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原判認定，2009年10月29日，原長寧縣公安局警察、被告人周登江晉升為二級警督。2010年7月4日，周登江調(diào)至長寧縣公安局禁毒緝毒大隊工作。2014年6月13日，其調(diào)至長寧鎮(zhèn)派出所工作。

　　（一）被告人周登江在長寧縣公安局禁毒緝毒大隊工作期間，承辦熊某非法持有毒品案的過程中，以及向四川省長寧縣人民檢察院移送審查起訴時，明知熊某在取保候?qū)徠陂g因犯容留他人吸毒罪在異地被判處緩刑的情況下，而隱瞞這一事實，致使該案中熊某未被依法撤銷緩刑數(shù)罪并罰。

　　（二）被告人周登江在長寧縣公安局禁毒緝毒大隊工作期間，違反特情管理規(guī)定，默許其管理的特情人員何某交易50克以下毒品。2013年4月至11月期間，何某以特情身份作掩護，多次從他人手中購買毒品予以販賣，造成178.15克甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片劑流入社會，致使國家和人民利益遭受重大損失。

　　原判認為，原長寧縣公安局禁毒緝毒大隊警察、被告人周登江違反特情管理規(guī)定，致使國家和人民利益遭受重大損失，其行為已構(gòu)成濫用職權(quán)罪；被告人周登江利用主辦熊某非法持有毒品案的職務(wù)之便，知道熊某在該案取保候?qū)徠陂g在異地被判處刑罰，而未將該情況寫入移送起訴等文書，致使熊某未被依法撤銷緩刑，數(shù)罪并罰，其行為已構(gòu)成徇私枉法罪。被告人周登江揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實，屬立功，依法可以從輕、減輕處罰。被告人周登江在法庭上如實供述了部分犯罪事實，對事實性質(zhì)認定的辯解不影響該認定，對該部分犯罪可以從輕處罰。被告人周登江判決宣告以前犯數(shù)罪，應(yīng)當在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期。原判依照《中華人民共和國刑法》第三百九十七條、第三百九十九條、第六十七條第三款、第六十八條、第六十九條的規(guī)定，判決：被告人周登江犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑一年九個月；犯徇私枉法罪，判處有期徒刑六個月；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年。

　　上訴人周登江上訴稱，1.其不構(gòu)成徇私枉法罪。首先，其與熊某非親非故，不存在徇私；其次，其向上級領(lǐng)導(dǎo)開某口頭匯報告過熊某的前科情況，也得到了開某的證實，其主觀上無意隱瞞該事實；第三，其已經(jīng)按程序?qū)⑿苣嘲敢扑凸V機關(guān)，熊某必將受到法律制裁；第四，即使熊某被長寧法院撤銷緩刑，數(shù)罪并罰，也基本不會影響他實際羈押的時間，因為實務(wù)中，數(shù)罪并罰的執(zhí)行刑期往往低于兩罪相加的總和刑期；第五，長寧縣公安局、長寧縣司法局均未收到熊某在浙江省平湖市被判刑的相關(guān)文書或函查，同時其對熊某移送起訴的時間在先，平湖法院的處置日期和執(zhí)行截止日期在后，故不能認定其明知熊某犯有容留他人吸毒罪。2.其不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。首先，本案無立案證據(jù)，檢察機關(guān)偵查程序違法；其次，其沒有濫用職權(quán)的故意。其雖從警多年，但辦理毒品案件的時間短，對程序規(guī)定及辦案業(yè)務(wù)不熟悉，特別是特情管理、使用沒有進行過專門的系統(tǒng)學(xué)習(xí)，對管理尺度把握不準確，在使用特情幫助偵查中，并無授意或縱容特情犯罪的意圖；第三，對何某販賣毒品給萬某、羅某等人的行為，其不知情，何某的販毒行為與其沒有關(guān)系；第四，何某的行為并未造成人員傷亡，也未造成30萬以上的經(jīng)濟損失，一審法院使用兜底條款認定其致使國家和人民利益遭受重大損失，構(gòu)成濫用職權(quán)罪，適用法律錯誤。請求二審法院改判其無罪。其辯護人提出了相同辯護意見。

　　二審出庭檢察員認為，原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分，審判程序合法，請二審法院依法予以維持。

　　二審審理查明，上訴人（原審被告人）周登江于1993年經(jīng)選調(diào)到長寧縣公安局，2009年10月29日晉升為二級警督，2010年7月4日調(diào)至長寧縣公安局禁毒緝毒大隊工作，2014年6月13日調(diào)至長寧鎮(zhèn)派出所工作。

　　上訴人周登江于2013年4月1日將何某物建為長寧縣公安局禁毒緝毒大隊。其在特情人員管理使用過程中，違反特情管理規(guī)定，同意何某交易50克以下毒品。2013年4月至11月期間，何某以特情身份作掩護，多次從他人手中購買毒品予以販賣，造成178．15克甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片劑流入社會，致使國家和人民利益遭受重大損失。2015年7月27日，何某因犯販賣毒品罪被本院判處有期徒刑十五年，并處沒收個人財產(chǎn)八萬元。

　　另查明，上訴人周登江在偵查期間檢舉周某犯罪，經(jīng)查證屬實，周杰已被四川省長寧縣人民法院以幫助犯罪分子逃避處罰罪判處有期徒刑十個月。

　　認定上述事實，有經(jīng)一、二審?fù)徺|(zhì)證、確認的下列證據(jù)證實：

　　1.案件交辦函、交辦案件線索通知書、立案決定書，證實證實該案的來源、立案情況。

　　2.人民警察警銜變動審批表、長寧縣公安局的人事工作文件，證實周登江于2009年10月29日晉升為二級警督，2010年7月4日調(diào)至長寧縣公安局禁毒緝毒大隊工作，2014年6月13日調(diào)至長寧鎮(zhèn)派出所工作。

　　3.本院（2014）宜中刑二初字第15號案件資料

　　（1）（2014）宜中刑二初字第15號刑事判決載明，2015年7月27日，何某因販賣甲基苯丙胺178.15克被本院以犯販賣毒品罪判處其有期徒刑十五年，并處沒收個人財產(chǎn)八萬元。該判決確認了何某系長寧縣公安局的特情人員，但從案發(fā)過程來看何某主觀上沒有將販毒行為置于公安機關(guān)控制下的打算，且客觀上何某販賣毒品次數(shù)眾多，數(shù)量巨大，毒品及毒資均不是來源于公安機關(guān)，其行為與特情身份不符，其利用特情身份作掩護，實施販賣毒品行為，牟取非法利益。

　　（2）周登江出具的情況說明、詢問筆錄，證實何某系由他物建、并經(jīng)批準后于2013年4月1日起正式成為長寧縣公安局禁毒情報特情人員，由他負責(zé)管理和使用。其知曉何某從萬某處購買冰毒，還從江安紅橋鎮(zhèn)一個姓羅的人那里購買海洛因和麻古。何某向他反映過何向萬某購買了兩次冰毒，向姓羅的購買了一次，但不清楚何購買的數(shù)量。何某購買的毒品說是賣了少量給黃某、汪某、陳某等人。他對何某說過，毒品交易上了50克，要及時報告，如果沒有報告，何就超出了特情人員相關(guān)規(guī)定的范圍，是違法犯罪。

　　4.證人證言

　　（1）譚某（長寧縣公安局禁毒大隊教導(dǎo)員）的證言，證實何某是由周登江物建、管理使用的禁毒大隊的特情。“控制交付”的意思，一個是防止毒品流入社會，一個是線人的保護；最終的目的是打擊涉毒犯罪。按照規(guī)定，決不允許特情人員在未進行“控制交付”的情況下進行毒品交易，不允許特情人員去販賣毒品。周登江沒有向他匯報過允許周管理使用的特情人員何某多次進行少量毒品交易的事。按照規(guī)定，特情人員在控制的情況下，經(jīng)過批準，允許購買毒品，以達到控制毒品流入社會的目的，但是不允許特情人員去販賣毒品。周登江沒有向他匯報過何某要進行50克以下的毒品交易。50克以上屬于特大案件了，即使周登江匯報，他也不會同意。

　　（2）開某（長寧縣公安局禁毒大隊大隊長）的證言，證實之前他不清楚何某是不是禁毒大隊的特情人員，直到市中級人民法院打電話來詢問時，他問周登江，周登江才發(fā)短信說何某是禁毒大隊的特情。按照規(guī)定，發(fā)展特情的時候要審批，何某是譚某和郭某審批的。“控制下交付”是指特情人員協(xié)助完成抓獲毒販的目的，在進行交易時，由公安民警控制，確定毒品在交易中不流入社會，同時確保特情人員安全。管情民警絕對不允許自己的特情人員進行少量的毒品交易。周登江從來沒有向他匯報過周批準或同意他管理的特情人員進行50克以下的毒品交易。即使周登江匯報這個情況，他也不會同意。特情人員的費用開支需要他審查，按照破獲案件的大小，由承辦人提出來，酌情考慮。何某的案子沒有發(fā)生過特情費用。

　　（3）何某的證言，證實2013年上半年，周登江找到他做公安局的線人。他了解到吸毒、販毒的情況，就去找周當面談，每次都只有他和周登江在場。2013年，他給周登江反映過有人帶毒品的情況，周登江怎么處理的不知道。2013年萬某問他長寧有哪些人在做毒品生意，還讓他看了車里的冰毒。他給周登江匯報，周登江喊他進一步了解萬某賣給哪些人、從哪里買來的毒品、毒品具體有好多等。他說要接觸，就只有從萬某手上去買毒品。周登江說要他先接觸來看，具體要交易再說。后他從萬某手上買了一點毒品，并給周登江說了。買毒品是他自己墊的錢，周登江也沒給他錢。于是，他又給周登江說，反正周都喊他去了解汪某、黃某販毒的情況，干脆將從萬某那里買來的毒品賣一點給汪某、黃某，了解汪、黃販毒的情況。周登江聽說后，要求他每次從萬某手上買毒品和每次賣毒品給汪某、黃某都要向周說清楚。除了一兩次是事后匯報的外，其余的在萬某處買冰毒之前，他都向周登江匯報了。周登江說，盡量不要發(fā)生事后匯報的情況，即使是事后匯報，交易的數(shù)量絕對不能大了，如果毒品交易數(shù)量大了，寧肯暫時不交易，都必須先給他匯報。他還給周登江反映了羅華志販毒的情況。周登江要他再去了解具體情況。后他從羅華志手上以20元一顆的價格買400顆麻古回來，吃了一點，賣了幾十顆給黃某。周登江聽說，沒有說啥子。

　　5.上訴人周登江供述稱，他于1993年3月通過選調(diào)到長寧縣公安局工作，先后任民警、主持工作的副所長，2010年7月到長寧縣公安局禁毒大隊工作，2014年調(diào)至長寧鎮(zhèn)派出所工作。

　　2013年，他將何某發(fā)展成了禁毒大隊的特情。2013年5、6月份，何某主動向他提供了一些毒品案線索。何某給他提出過，在打入涉毒內(nèi)部圈子當中時，有些事情不好處，要求要販賣一點毒品。他要求何某自己把握，販賣毒品是犯罪的。除此之外，他沒有采取其他措施。“控制交付”是指上家販賣毒品人員在與何某或其他買家人員進行毒品交易中，在何某報告后，公安機關(guān)把進行交易的團伙一并打掉。何某只給他說過一次少量的毒品交易，在說的時候都已經(jīng)交易完了，何某是先斬后奏，過后才給他講的。

　　6.到案說明，證實上訴人周登江的歸案情況。

　　7.長寧縣人民檢察院關(guān)于對周登江檢舉問題的調(diào)查說明、長寧縣公安局調(diào)查報告、長寧縣人民法院（2015）長刑初字第194號刑事判決，證實周登江在偵查期間檢舉周某涉嫌犯罪。經(jīng)查證后，長寧縣人民法院于2015年12月23日，以周某犯幫助犯罪分子逃避處罰罪，判處其有期徒刑十個月。

　　8.戶籍信息，證實上訴人周登江的身份情況，案發(fā)時具有完全刑事責(zé)任能力。

　　本案事實清楚，證據(jù)確實、充分，足以認定。

　　對原判認定事實及被告人、辯護人所提訴辯意見，本院評析如下：

　　一、原判認定被告人周登江作為辦案民警，在知道熊某在異地因毒品犯罪被判處刑罰的情況下，沒有將該情況寫入熊案的移送起訴文書中，致熊某沒有被撤銷緩刑，實行數(shù)罪并罰，故構(gòu)成了濫用職權(quán)罪。上訴人周登江及其辯護人提出，其曾向領(lǐng)導(dǎo)匯報過熊某的相關(guān)情況，長寧縣公安局及司法局沒有收到浙江法院寄送的判決書，不能認定其明知熊某判刑的情況，其主觀上也沒有隱瞞的故意，故不構(gòu)成徇私枉法罪。

　　經(jīng)查，現(xiàn)有證據(jù)僅能證實周登江在主辦熊某非法持有毒品案中，知曉熊某在浙江平湖因容留他人吸毒被抓的情況，至于最后熊某被判刑處理的情況，僅有熊某供稱其回長寧后將判刑情況告知了周登江，但未將判決書給周看過。而2015年6月16日下載于公安禁毒系統(tǒng)的熊某在浙江平湖毒品違法犯罪信息表載明，登記日期為2013年5月9日，內(nèi)容包含被判處刑罰的情況，但處置日期（刑期）填寫的是2014年2月13日-6月12日，與實際判刑情況不符。該信息表不能反映確切的填報日期，更不能證實在周登江主辦熊案完畢、移送至審查起訴之前已形成該信息表。因此，現(xiàn)有證據(jù)不能認定周登江明知或應(yīng)當知道熊某在異地被判刑的情況，進而在移送案卷的法律文書中對該情況故意不予記載，但其知道熊某在異地涉毒被抓而不去核實，存在工作嚴重不負責(zé)的情況。

　　其次，本案的情節(jié)顯著輕微。熊某在浙江因容留他人吸毒罪被羈押，從2013年5月9日起至8月3日止，實際羈押近三個月時間，后被判處拘役四個月、緩刑六個月，余刑仍有一個月余。按照現(xiàn)行的《刑法修正案（九）》規(guī)定，數(shù)罪中有有期徒刑和拘役的，在并罰時只執(zhí)行有期徒刑，而不再執(zhí)行拘役刑。故周登江的玩忽職守行為情節(jié)顯著輕微。

　　綜上，認定上訴人周登江在主辦熊某非法持有毒品案中為徇私利，明知熊某在異地被判處緩刑而故意隱瞞不報的證據(jù)不足，上列所提不構(gòu)成徇私枉法罪的訴辯意見成立，本院予以采納。

　　二、上訴人周登江及其辯護人提出，本案偵查程序違法；其沒有縱容和授意何某販賣毒品，何販賣毒品的情況，他不知情，故不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

　　本院認為，長寧縣人民檢察院依照上級檢察院的交辦函及案件線索，依法進行立案偵查，符合法律規(guī)定。同時，被告人周登江曾作供述、所書寫的說明材料及證人何某的證言均證實，何某作為周登江管理的特情人員，為與相關(guān)涉毒人員接觸，在向周登江報告后，從事了購買及販賣毒品的犯罪行為。正是管情民警周登江的縱容和放任，致使何某販賣毒品行為得以一再發(fā)生，大量毒品流入社會造成了嚴重危害后果。因此，上列所提不構(gòu)成濫用職權(quán)罪的訴辯意見不能成立，本院不予采納。

　　本院認為，上訴人（原審被告人）周登江作為公安民警，在對特情人員管理期間，違反特情管理規(guī)定，致使特情人員何某利用特情人員身份作掩護，多次販賣毒品甲基苯丙胺178.15克，致使國家和人民利益遭受重大損失，其行為已構(gòu)成濫用職權(quán)罪。其在偵查階段揭發(fā)他人犯罪，經(jīng)查證屬實，屬立功，依法可以從輕處罰。

　　綜上，原判認定上訴人周登江濫用職權(quán)犯罪的事實清楚，適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，但認定上訴人周登江構(gòu)成徇私枉法罪，系認定事實錯誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項、《中華人民共和國刑法》第三百九十七條第一款、第六十八條之規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷四川省長寧縣人民法院（2016）川1524刑初6號刑事判決；

　　二、上訴人（原審被告人）周登江犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑一年九個月。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長　唐冬斌

　　審 判 員　楊志其

　　審 判 員　陳　敏

　　二〇一七年十二月二十八日

　　法官助理　萬　燕

　　書 記 員　鄭　江