一、持有香煙零售許可證批發(fā)香煙行為人是否構(gòu)成犯罪

根據(jù)《刑法》225條的規(guī)定,非法經(jīng)營罪是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品,買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件,以及從事其他非法經(jīng)營活動(dòng),擾亂市場(chǎng)秩序,情節(jié)嚴(yán)重的行為。需要逐一來分析該罪構(gòu)成要件。

(一)“經(jīng)營”的含義。?根據(jù)(2010)7號(hào)兩高司法解釋:“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證，煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證，特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證，煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪處罰。”以本案的情況來看，行為人持有的是煙草專賣許可證，但從事了批發(fā)業(yè)務(wù)。按照《煙草專賣法》的規(guī)定，零售和批發(fā)是兩個(gè)不同的業(yè)務(wù)，零售要有零售許可證，批發(fā)要有批發(fā)許可證，零售可以是企業(yè)或個(gè)人，批發(fā)必須是企業(yè)，在我國從事批發(fā)業(yè)務(wù)的只能是煙草專賣公司。如果持有其中一種許可證，卻從事其他業(yè)務(wù)，就是屬于兩高司法解釋中說的“非法經(jīng)營煙草專賣品”。可以明確的一點(diǎn)是，該種行為是批發(fā)，且沒有批發(fā)許可證。

(二)“非法”中的“法”，是指人大通過的法律和國務(wù)院頒布的行政法規(guī)。涉及到煙草的有(二)《煙草專賣法》、《煙草專賣法實(shí)施條例》，在我國還有《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。

《煙草專賣法》第三十三條規(guī)定:“無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證經(jīng)營煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)的，由煙草專賣行政主管部門責(zé)令關(guān)閉或者停止經(jīng)營煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)，沒收違法所得，并處罰款。”此處并未規(guī)定，無批發(fā)企業(yè)許可證經(jīng)營批發(fā)業(yè)務(wù)的違反刑法。

《煙草專賣法實(shí)施條例》第二十六條規(guī)定:“無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的單位或者個(gè)人，一次銷售卷煙、雪茄煙50條以上的，視為無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證從事煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)。”第五十七條規(guī)定:“依照《煙草專賣法》第三十三條規(guī)定，無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證經(jīng)營煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)的，由煙草專賣行政主管部門責(zé)令關(guān)閉或者停止經(jīng)營煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)，沒收違法所得，處以違法批發(fā)的煙草制品價(jià)值50%以上一倍以下的罰款。”此處規(guī)定上述行為的行政處罰，也未規(guī)定刑事處罰。

(三)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第一條規(guī)定:違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

從相關(guān)法律來看，只有兩高司法解釋將無證批發(fā)行為作為非法經(jīng)營罪。在我國，司法解釋在司法實(shí)踐中普遍適用，關(guān)于其效力有許多學(xué)者批判其為無源之水。按照刑法的基本原則，“法無明文規(guī)定不為罪”，但是怎么能以司法解釋中規(guī)定構(gòu)罪的行為代替正式的法律法規(guī)，因此，該種行為是屬于無證批發(fā)，但按照現(xiàn)有法律法規(guī)并未規(guī)定其為犯罪，不宜按非法經(jīng)營罪處理，應(yīng)當(dāng)按《煙草專賣法》的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行行政處罰。

以上就是從非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件方面進(jìn)行了詳細(xì)的分析，結(jié)合上文所述，再看實(shí)踐中具體情況到底如何，基本就能得出處理方法了。雖然法律規(guī)定尚且不完善，但是學(xué)會(huì)靈活運(yùn)用現(xiàn)有法律解決問題也是一種能力。那么對(duì)于這個(gè)問題如果您還有什么疑惑的話，律聊網(wǎng)也提供律師在線咨詢服務(wù)，歡迎您進(jìn)行法律咨詢。