方升公司與隆豪公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

審理法院：最高人民法院

案號：（2014）民一終字第69號

合同約定

2011年9月1日，隆豪公司與方升公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》約定：

由方升公司為隆豪公司的建設(shè)工程施工。

工程內(nèi)容為：建筑結(jié)構(gòu)為獨(dú)立基礎(chǔ)、框架結(jié)構(gòu)；建筑面積為36745㎡，最終以雙方審定的圖紙?jiān)O(shè)計(jì)面積為準(zhǔn)；

開工日期為2011年5月8日，竣工日期為2012年6月30日，工期419天。

工程單價1860元／㎡，單價一次性包死，合同總價款68345700元。

施工情況

2011年5月15日，方升公司開始施工；

2011年6月，龍安華誠公司完成設(shè)計(jì)圖紙，同月27日雙方當(dāng)事人及有關(guān)單位進(jìn)行圖紙會審；

2011年11月23日，方升公司、隆豪公司、監(jiān)理單位、設(shè)計(jì)單位、勘察單位、質(zhì)檢單位在海南州共和縣隆豪公司售房部形成《基礎(chǔ)驗(yàn)收會議紀(jì)要》，工程基礎(chǔ)驗(yàn)收合格。

2012年6月13日，方升公司、隆豪公司與相關(guān)單位組織主體驗(yàn)收；

2012年6月19日，方升公司發(fā)出《通知》，要求隆豪公司于2013年6月23日前支付1225.14萬工程款，否則將停止施工。

2012年6月25日，隆豪公司發(fā)出《通知》，內(nèi)容為：方升公司不按約履行合同，拖延工程進(jìn)度，不按圖施工，施工力量薄弱，嚴(yán)重違約，導(dǎo)致工程延誤、給隆豪公司造成了巨大經(jīng)濟(jì)損失，要求解除合同，要求方升公司接到通知的一日內(nèi)撤場、拆除臨舍。

之后，雙方解除合同，方升公司撤場。

訴訟情況

2012年7月9日，方升公司向一審法院起訴，要求判令隆豪公司向方升公司支付工程款22439200元，并支付違約金（工程款以及違約金以司法鑒定結(jié)果為準(zhǔn)）。

隆豪公司反訴稱，方升公司工期嚴(yán)重延誤，工程出現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量問題，給隆豪公司造成了巨額經(jīng)濟(jì)損失，隆豪公司于2012年6月25日書面通知方升公司解除了合同。請求判令方升公司退還隆豪公司多支付工程款，賠償隆豪公司損失，承擔(dān)違約金，交付已施工部分工程的全部施工資料、退還全部工程圖紙。

工程造價鑒定

X規(guī)劃研究院咨詢部對方升公司承建的已完工程造價和方升公司應(yīng)當(dāng)施工但未施工部分工程項(xiàng)目合同價款進(jìn)行了鑒定。

工程造價鑒定結(jié)論有7項(xiàng)：

1、標(biāo)的物合同價格=建筑面積×合同單價=36691.76元㎡×1860元／㎡=68246673.60元。

2、標(biāo)的物施工圖預(yù)算價格合計(jì)為89098947.93元。即：合同與預(yù)算相比下浮比例為76.6%。

3、標(biāo)的物已完部分工程預(yù)算價格合計(jì)為40652058.17元。

4、標(biāo)的物已完工程項(xiàng)目鑒定價格=40652058.17元×76.6%=31139476.56元。

5、雙方當(dāng)事人無爭議的工程變更、簽證項(xiàng)目（廊橋）鑒定價格為83361.10元。

6、增加的加氣砼墻面抹灰費(fèi)用50000元。

7、雙方當(dāng)事人有爭議，需經(jīng)人民法院審理確認(rèn)的工程變更、簽證項(xiàng)目鑒定價格為1451136.16元。

以上已完工程項(xiàng)目鑒定價格合計(jì)32723973.82元。方升公司應(yīng)當(dāng)施工但未施工部分工程項(xiàng)目合同價款為21446706.70元。

工程質(zhì)量鑒定

X土木工程科學(xué)研究院對工程質(zhì)量進(jìn)行了鑒定：

工程存在維護(hù)墻體出現(xiàn)裂縫，一道踏步梁出現(xiàn)斜向裂縫，一層雨篷未按圖紙施工造成坍塌，安裝塔吊部分混凝土未澆筑塔、吊口斷梁，一層部分梁體側(cè)面出現(xiàn)豎向裂紋，一層柱子和二、三層踏步混凝土澆筑模板漲模等問題。

同時，土木工程科學(xué)研究院對出現(xiàn)的質(zhì)量問題做出了維修方案，并對維修費(fèi)用進(jìn)行了計(jì)算。維修總費(fèi)用為248000元，該費(fèi)用中未包含按本次造價鑒定中需剔除部分。

法院認(rèn)為

一、關(guān)于案涉合同履行過程中哪一方存在違約行為的問題。

第一，案涉工程開工日期的確定，應(yīng)當(dāng)以監(jiān)理單位確認(rèn)的《開工報(bào)告》中載明的2011年5月15日為準(zhǔn)。

方升公司與隆豪公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定的工期為2011年5月8日；由方升公司呈送并經(jīng)監(jiān)理單位確認(rèn)的《開工報(bào)告》中載明的計(jì)劃開工日期為2011年5月15日；由隆豪公司申報(bào)辦理的經(jīng)青海省共和縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局頒發(fā)的《建筑工程施工許可證》中載明的開工日期為2011年6月20日。

上述三份文本中記載的開工與竣工日期均不相同的情形下，應(yīng)當(dāng)以監(jiān)理單位確認(rèn)的《開工報(bào)告》中載明的2011年5月15日作為本案工程開工日期。

就建設(shè)工程而言，建設(shè)單位、施工單位與監(jiān)理機(jī)構(gòu)共同確認(rèn)的開工日期當(dāng)然具有明顯優(yōu)勢的證明力和說服力。合同約定的開工日期與實(shí)際開工日期不一致的，應(yīng)當(dāng)以改變了的日期作為開工日期。建筑工程施工許可證是建設(shè)主管部門頒發(fā)給建設(shè)單位的準(zhǔn)許其施工的憑證，只是表明了建設(shè)工程符合相應(yīng)的開工條件，實(shí)踐中，建設(shè)工程開工日期早于或者晚于施工許可證記載日期的情形大量存在。當(dāng)施工單位實(shí)際開工日期與施工許可證上記載的日期不一致時，同樣應(yīng)當(dāng)以實(shí)際開工日期作為確定開工日期的依據(jù)。

第二，方升公司不存在工期延誤現(xiàn)象，已完工程質(zhì)量合格，方升公司履行合同過程中不構(gòu)成違約。

首先，當(dāng)合同約定的開工日期與實(shí)際開工日期不一致時，竣工日期一般情況下也要隨之發(fā)生變更。

其次，2012年6月25日，隆豪公司解除了合同，此時距《開工報(bào)告》確定的竣工日期尚有三個多月才屆滿； 2011年6月29日才完成圖紙會審，施工內(nèi)容才得以明確具體；施工期間還存在著部分工程的設(shè)計(jì)變更；隆豪公司解除合同時，方升公司已經(jīng)完成了基礎(chǔ)和主體工程的施工。由此而見，方升公司并不存在工程延誤的情形。

再次，2011年11月23日，方升公司、隆豪公司、監(jiān)理單位、設(shè)計(jì)單位、勘察單位、質(zhì)檢單位確認(rèn)工程基礎(chǔ)驗(yàn)收合格；2012年6月13日，上述單位共同確認(rèn)工程基礎(chǔ)和主體質(zhì)量合格。鑒定意見也表明，存在的部分整改項(xiàng)目，是由于方升公司在施工中施工措施不到位或未按圖紙施工造成的，但并未存在質(zhì)量問題。

最后，隆豪公司主張工程質(zhì)量沒有達(dá)到合同約定的“一次交驗(yàn)合格”的要求。建設(shè)工程施工“一次交驗(yàn)合格”，在正常情況下一般要在工程完全竣工后的驗(yàn)收階段才能達(dá)到的目標(biāo)要求，期間，施工方可通過檢驗(yàn)反復(fù)整理修復(fù)進(jìn)而達(dá)到“一次交驗(yàn)合格”。本案中，在距竣工日期尚有三個多月時，隆豪公司即解除了與方升公司簽訂的建設(shè)工程施工合同，此時對于已完工程要求全部達(dá)到“一次交驗(yàn)合格”，對于方升公司而言不公。

方升公司施工的基礎(chǔ)和主體工程通過了驗(yàn)收，在沒有證據(jù)證明方升公司已經(jīng)完成的工程項(xiàng)目質(zhì)量不合格的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其已完工程質(zhì)量合格。

第三，隆豪公司單方解除合同且未按照約定時間支付相應(yīng)工程款，屬于對合同義務(wù)的嚴(yán)重違反，構(gòu)成了根本違約。

隆豪公司單方解除合同不符合《合同法》第九十四條規(guī)定的法定解除情形。本案中案涉工程主體于2012年6月13日已經(jīng)完工交驗(yàn)，不存在合同目的無法實(shí)現(xiàn)的情形，因而不具備法定解除的事由。隆豪公司在此情形下單方解除合同構(gòu)成違約。

按照《建設(shè)工程施工合同》的約定，隆豪公司應(yīng)當(dāng)于2012年6月24日前向方升公司支付工程款約54670000元（合同價款約68345700元×80%）。隆豪公司實(shí)際付款2860萬元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于雙方約定的應(yīng)支付工程款。隆豪公司構(gòu)成違約。

二、關(guān)于案涉合同工程價款應(yīng)當(dāng)如何確定的問題。

第一，本案應(yīng)當(dāng)通過工程造價鑒定部門進(jìn)行鑒定的方式確定案涉工程價款。

首先，根據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定，合同價款采用按約定建筑面積量價合一計(jì)取固定總價，即，以一次性包死的承包單價1860元／㎡乘以建筑面積作為固定合同價，合同約定總價款約68345700元。作為承包人的方升公司，其實(shí)現(xiàn)合同目的、獲取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的計(jì)價方式，貫徹了工程地下部分、結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修三個階段，即三個形象進(jìn)度的綜合平衡的報(bào)價原則。

其次，我國當(dāng)前建筑市場行業(yè)普通存在著地下部分和結(jié)構(gòu)施工薄利或者虧本的現(xiàn)實(shí)；而安裝、裝修工程大多可以獲取相對較高的利潤。本案中，方升公司將包括地下部分、結(jié)構(gòu)施工和安裝裝修在內(nèi)的土建＋安裝工程全部承攬，其一次性包死的承包單價是針對整個工程作出的。如果方升公司單獨(dú)承包土建工程，其報(bào)價一般要高于整體報(bào)價中所包含的土建報(bào)價。作為發(fā)包方的隆豪公司單方違約解除了合同，如果仍以合同約定的1860元／㎡作為已完工程價款的計(jì)價單價，則對方升公司明顯不公平。

再次，合同解除時，方升公司施工面積已經(jīng)達(dá)到了雙方審定的圖紙?jiān)O(shè)計(jì)的結(jié)構(gòu)工程面積，但整個工程的安裝、裝修工程尚未施工，方升公司無法完成與施工面積相對應(yīng)的全部工程量。此時，如果仍以合同約定的總價款約68345700元確定本案工程價款，則對隆豪公司明顯不公平，這也印證了雙方當(dāng)事人約定的工程價款計(jì)價方法已無法適用。

最后，根據(jù)本案的實(shí)際，確定案涉工程價款，只能通過工程造價鑒定部門進(jìn)行鑒定的方式進(jìn)行。

第二，已完工程價款應(yīng)依據(jù)政府部門發(fā)布的定額進(jìn)行計(jì)價。

通過鑒定方式確定工程價款，司法實(shí)踐中大致有三種方法：一是以合同約定總價與全部工程預(yù)算總價的比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完工程預(yù)算價格進(jìn)行計(jì)價；二是已完施工工期與全部應(yīng)完施工工期的比值作為計(jì)價系數(shù)，再以該系數(shù)乘以合同約定總價進(jìn)行計(jì)價；三是依據(jù)政府部門發(fā)布的定額進(jìn)行計(jì)價。

首先，前述第一種方法的應(yīng)用，是在當(dāng)事人締約時，依據(jù)定額預(yù)算價下浮了一定比例形成的合同約定價，只要計(jì)算出合同約定價與定額預(yù)算價的下浮比例，據(jù)此就能計(jì)算出已完工程的合同約定價。鑒定意見書即采用了該種方法。然而，采用這一方法計(jì)價存在著明顯不合理之處：

一是現(xiàn)無證據(jù)證明鑒定的全部工程預(yù)算價89098947.93元是當(dāng)事人締約時依據(jù)的預(yù)算價，何況合同總價款68246673.60元也是通過鑒定得出的，并非當(dāng)事人締約時約定的合同總價款。

二是用鑒定出的兩個價款進(jìn)行比對得出的下浮比例，與當(dāng)事人的意思表示沒有任何關(guān)聯(lián)，如此計(jì)算出來的價款當(dāng)然不可能是合同約定的價格。

三是如采用這一種方法，隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價款大致為：31139476.56元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程價款）＋14600000元（剩余工程價款）＝59239476.56元。由此，隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價款將明顯低于合同約定的總價68345700元，兩者相差910余萬元。顯然，如采用此種計(jì)算方法，將會導(dǎo)致隆豪公司雖然違反約定解除合同，卻能額外獲取910余萬元利益的現(xiàn)象。這種作法無疑會助長因違約獲得不利益的社會效應(yīng)，因而該方法在本案中不應(yīng)被適用。

四是忽略了當(dāng)事人雙方的利益平衡以及司法判決的價值取向。至隆豪公司解除合同時，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行為破壞了雙方的交易背景，此時如再還原合同約定的土建工程價款，既脫離實(shí)際情況，違背交易習(xí)慣，又會產(chǎn)生對守約一方明顯不公平的后果。

其次，如果采用第二種方法計(jì)算本案工程的工程價款，本案已完工程價款應(yīng)為：408天（2011年5月15日至2012年6月25日）÷506天（2011年5月15日至2012年10月1日）×68246673.60元（鑒定的合同總價款）＝55028938.40元。采用這一種方法，與建設(shè)工程中發(fā)包人與承包人多以單位時間內(nèi)完成工程量考核進(jìn)度的交易習(xí)慣相符。隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價款為：55028938.40元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程價款）＋14600000元（剩余工程的工程價款）＝83128938.40元。隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價款明顯高于合同約定的總價68345700元，兩者相差14783238.40元，此時雖然符合隆豪公司中途解除合同必然導(dǎo)致增加交易成本的實(shí)際情況，但該計(jì)算結(jié)果明顯高于已完工工程相對應(yīng)的定額預(yù)算價40652058.17元，對隆豪公司明顯不公，因而也不應(yīng)采用。

再次，如采用第三種方法即依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計(jì)算已完工工程價款，則已完工工程價款應(yīng)是40652058.17元。隆豪公司應(yīng)支付的全部工程價款為：40652058.17元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）＋14600000元（剩余工程的工程價款）＝68752058.17元，比合同約定的總價68345700元僅高出36萬余元。此種處理方法既不明顯低于合同約定總價，也不過分高于合同約定總價，與當(dāng)事人預(yù)期的價款較為接近，因而比上述兩種計(jì)算結(jié)果更趨合理。另外，政府部門發(fā)布的定額屬于政府指導(dǎo)價，依據(jù)政府部門發(fā)布的定額計(jì)算已完工程價款亦符合《合同法》第六十二條第二項(xiàng)“價款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行”以及《民法通則》第八十八條第四項(xiàng)“價格約定不明確，按照國家規(guī)定的價格履行；沒有國家規(guī)定價格的，參照市場價格或者同類物品的價格或者同類勞務(wù)的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)履行”等相關(guān)規(guī)定，審理此類案件，除應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件實(shí)際履行情況外，還特別應(yīng)當(dāng)注重雙方當(dāng)事人的過錯和司法判決的價值取向等因素，以此確定已完工程的價款。

最后，經(jīng)一審法院委托的有關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定意見，雙方無爭議的工程變更、簽證項(xiàng)目（廊橋）價格為83361.1元，增加的加氣砼墻面抹灰費(fèi)用50000元，上述兩筆費(fèi)用均已實(shí)際發(fā)生，因此應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人隆豪公司支付。雙方有爭議的工程變更、簽證項(xiàng)目均由監(jiān)理單位指派的監(jiān)理人中馮永貴簽字確認(rèn)，該部分鑒定價格為1451136.16元。根據(jù)方升公司提交的《擬進(jìn)場人員名單》，馮永貴系監(jiān)理單位指派的總監(jiān)代表，雙方有爭議的工程鑒證單均系馮永貴簽署。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量”的規(guī)定，馮永貴作為總監(jiān)代表，又是現(xiàn)場唯一監(jiān)理，其在工程簽證單上的簽字，是對本案建設(shè)工程現(xiàn)場施工情況的真實(shí)反映。因此，其簽署的工程簽證單能夠證明變更、簽證項(xiàng)目的實(shí)際發(fā)生，變更、簽證的工作量應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。

綜上，本案應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際完成的工程量，以建設(shè)行政管理部門頒發(fā)的定額取費(fèi)核定工程價款為依據(jù)，計(jì)算已完工程價款為：40652058.17元＋83361.1元＋50000元＋1451136.16元=42236555.43元。

三、關(guān)于違約責(zé)任后果應(yīng)當(dāng)如何確定的問題。

隆豪公司事先未與方升公司協(xié)商的情況下單方解除了合同，且未依約支付工程款，構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。隆豪公司應(yīng)當(dāng)自解除合同的2012年6月25日起，至提起訴訟的2012年7月25日止，以所欠工程款9410477.43元為基數(shù)，每日向方升公司支付萬分之二的違約金，計(jì)60227元。

盡管隆豪公司單方違約解除合同，但就已完工程的施工資料和全部工程圖紙，方升公司有義務(wù)交付和退還，這屬于承包人的附隨義務(wù)，不應(yīng)因發(fā)包人拒付工程款而免除。

判決結(jié)果

一、隆豪公司向方升公司支付工程款9410477.43元；

二、隆豪公司向方升公司支付違約金60227元；

三、方升公司向隆豪公司交付已施工部分全部施工資料和全部工程圖紙。

來源：司法案例集