當事人信息

原公訴機關山西省夏縣人民檢察院。

上訴人（原審被告人）樊某某，曾用名xxx，男，1982年2月28日出生，漢族，大專文化，戶籍所在地山西省運城市，住運城市鹽湖區。因涉嫌犯職務侵占罪，2016年9月5日被太原鐵路公安局臨汾公安處抓獲，2016年9月12日被夏縣公安局刑事拘留，2016年9月26日被夏縣人民檢察院以涉嫌犯挪用資金罪批準逮捕，同日被夏縣公安局執行逮捕?，F羈押于夏縣看守所。

辯護人牛耕，山西誠泰律師事務所律師。

審理經過

山西省夏縣人民法院審理山西省夏縣人民檢察院指控原審被告人樊某某犯職務侵占罪一案，于2017年5月2日作出（2017）晉0828刑初22號刑事判決，判后，被告人樊某某不服，提出上訴。本院于2017年7月12日作出（2017）晉08刑終312號刑事裁定，撤銷原判，發回重審。2017年11月7日，山西省夏縣人民法院作出（2017）晉0828刑初55號刑事判決。原審被告人樊某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。運城市人民檢察院指派檢察員王俊燕、師國紅出庭履行職務。上訴人（原審被告人）樊某某及其辯護人牛耕等到庭參加訴訟。現已審理終結。

一審法院查明

原判認定，被告人樊某某原系山西省運城安瑞節能風機有限公司的業務員。受山西省運城安瑞節能風機有限公司委托，樊某某代表山西省運城安瑞節能風機有限公司分別于2013年8月6日與山西古縣西山登福康煤業有限公司簽訂總價款為238萬元，于2013年9月9日與山西古縣西山鴻興煤業有限公司簽訂總價款為254.8萬元的兩份主通風機設備采購合同，由山西省運城安瑞節能風機有限公司分別向兩公司各提供兩臺主通風機。

2013年7月29日，山西省運城安瑞節能風機有限公司與山西焦煤集團重組，成立了山西省安瑞風機電氣有限公司。涉案兩個合同的履行及其他財務等相關手續由山西省安瑞風機電氣有限公司辦理。

2014年6月12日、2015年8月31日、2015年11月16日被告人樊某某分別在山西古縣西山登?？得簶I有限公司以承兌匯票的形式領取貨款45萬元（承兌匯票票號：40200052/22280316）、10萬元（承兌匯票票號：31000051/22649450）、10萬元（承兌匯票票號：31000051/22649735）；于2015年12月30日在山西臨汾西山能源有限責任公司以承兌匯票的形式領取山西古縣西山鴻興煤業有限公司貨款100萬元（承兌匯票票號：30900053/26590286）。以上四筆共計165元。

被告人樊某某將以上貨款的承兌匯票領回后，未交回山西省安瑞風機電氣有限公司，而是通過他人貼現占為己有。

認定上述事實的證據有：

1、樊某某的戶籍證明、身份證復印件、常住人口登記卡，證實樊某某身份信息。

2、抓獲經過，主要內容是：2016年9月5日12時30分，太原鐵路公安局臨汾公安處運城北車站派出所民警田甜在運城北站站前廣場將樊某某控制抓獲。

3、調取證據通知書、山西省安瑞風機電氣有限公司收款收據、銀行承兌匯票單、借款單、授權委托書、銀收憑證、樊某某身份證復印件、記賬憑證、托收憑證，證實樊某某于2014年6月12日從山西古縣西山登福康煤業有限公司領貨款45萬元（承兌匯票票號：40200052/22280316），于2015年8月31日領貨款10萬元（承兌匯票票號：31000051/22649450），于2015年11月16日領取貨款10萬元（承兌匯票票號：31000051/22649735），于2015年12月30日在山西臨汾西山能源有限責任公司領取山西古縣西山鴻興煤業有限公司貨款100萬元（承兌匯票票號：30900053/26590286），及165元匯票支付手續等。

4、山西省安瑞風機電氣有限公司營業執照及組織機構代碼、法定代表人劉治斌的身份證復印件，證實該公司于2013年7月29日成立，法定代表人是劉治斌，以及該公司相關營業情況等。

5、設備采購合同，證實2013年8月6日山西古縣西山登?？得簶I有限公司與山西省運城安瑞節能風機有限公司簽訂購買主通風機兩臺，總價款為238萬元的設備采購合同，山西省運城安瑞節能風機有限公司的法定代表人是郭建民，授權代表人是樊某某；2013年9月9日山西古縣西山鴻興煤業有限公司與山西省運城安瑞節能風機有限公司簽訂購買主通風機兩臺，總價款為254.8萬元的設備采購合同，山西省運城安瑞節能風機有限公司的法定代表人是郭建民，授權代表人是樊某某。

6、山西增值稅專用發票、供貨驗收單，證實山西省安瑞風機電氣有限公司向山西古縣西山登?？得簶I有限公司及山西古縣西山鴻興煤業有限公司開具的增值稅發票及以上兩公司驗貨情況。

7、市場營銷部費用報銷單、結算單、領款單，證實樊某某在山西省安瑞風機電氣有限公司做銷售的費用報銷情況。

8、山西省安瑞風機電氣有限公司銷售人員管理辦法，證實該公司對銷售人員的銷售業務及業務結算有詳細的管理辦法。

9、勞動合同書，證實2014年9月24日山西省安瑞風機電氣有限公司與樊某某簽訂了勞動合同。

10、對賬說明，證實2016年1月18日山西省安瑞風機電氣有限公司與山西古縣西山登福康煤業有限公司及山西古縣西山鴻興煤業有限公司對賬核實后，樊某某經手的以上兩公司付給山西省安瑞風機電氣有限公司的四張銀行承兌匯票共165萬元貨款，山西省安瑞風機電氣有限公司的財務未收到該貨款。

11、關于處理樊事件進展情況的匯報，證實山西省安瑞風機電氣有限公司就樊某某侵占165萬元貨款公司采取的相關措施。

12、郭志東詢問筆錄，主要內容是：郭志東系山西省運城安瑞節能風機有限公司市場營銷部長。樊某某大概于2005年到公司上班，在公司一直做銷售業務，老公司重組后，樊某某與新公司簽訂了勞動合同書，樊某某在新公司擔任市場銷售部銷售員。新公司成立后，老公司未完成的合同繼續執行，新公司繼續委托樊某某辦理未完成的合同相關事宜。新公司成立前，公司不負責銷售人員任何費用，每筆業務完成后，公司只收取設備的出廠價格，剩余錢款全部是該筆業務的銷售員所得。新公司成立后，公司出臺銷售人員管理辦法，按照該管理辦法支付銷售人員所完成的每筆業務的有關酬勞。樊某某簽訂的涉案的兩份合同前期所需的費用是由樊某某墊付。按照新公司的規定，樊某某收取165萬元的貨款，應給樊某某支付50萬元的酬勞。

13、郭建民詢問筆錄，主要內容是：郭建民系山西省安瑞風機電氣有限公司副董事長。山西省運城安瑞節能風機有限公司與山西焦煤集團，于2013年7月29日合資成立了山西省安瑞風機電氣有限公司。公司授權樊某某參與了本案所涉兩個合同的簽訂，當時新公司剛成立相關手續變更需要一段時間，所以簽訂合同還用老公司的印章和手續。涉案的兩個合同均由新公司履行，全部交給新公司財務。樊某某知道新公司的規定，公司組織業務員培訓學習過公司的相關規定和制度。樊某某受公司委派，帶了相關公司手續去對方公司收取貨款的。樊某某沒有將收回的承兌匯票交給證人，證人也沒有說過讓樊某某領取貨款后作為其提成。公司結算業務提成的前提是把收回的貨款交回公司財務后，才能結算。

14、報案材料、劉治斌詢問筆錄，主要內容是：證人系山西省安瑞風機電氣有限公司法定代表人，因樊某某侵占其公司165萬元向夏縣公安局報案。樊某某系其公司的銷售員，2013年8月27、9月9日山西省運城安瑞節能風機有限公司授權樊某某與山西古縣西山登?？得簶I有限公司和山西古縣西山鴻興煤業有限公司簽訂風機買賣合同。2013年7月29日，山西省運城安瑞節能風機有限公司重組成立山西省安瑞風機電氣有限公司，由證人負責上述兩項合同的執行與收款。2016年1月10日，其公司在年終財務審計對賬中發現，山西古縣西山登?？得簶I有限公司和山西古縣西山鴻興煤業有限公司已付公司的風機款與公司收到的風機款相差165萬元。后聯系對方公司得知樊某某將貨款領走未交回公司。樊某某是受公司委派收取貨款，應將貨款交回公司。經聯系樊某某要求其交回公司的貨款，樊某某拒不歸來。按照公司的銷售規定，結算業務提成的前提是把收回的貨款交回公司財務后才能結算。

15、樊某某詢問筆錄，主要內容是：從2006年10月份開始，被告人就在山西省運城安瑞節能風機有限公司從事風機銷售工作。被告人受山西省運城安瑞節能風機有限公司委托，于2013年8月6日與山西古縣西山登?？得簶I有限公司簽訂購買主通風機兩臺，總價款為238萬元的設備采購合同；于2013年9月9日與山西古縣西山鴻興煤業有限公司簽訂購買主通風機兩臺，總價款為254.8萬元的設備采購合同。被告人在山西古縣西山登?？得簶I有限公司于2014年6月12日領貨款45萬元（承兌匯票票號：40200052/22280316），于2015年8月31日領貨款10萬元（承兌匯票票號：31000051/22649450），于2015年11月16日領取貨款10萬元（承兌匯票票號：31000051/22649735），被告人在山西臨汾西山能源有限責任公司于2015年12月30日領取山西古縣西山鴻興煤業有限公司貨款100萬元（承兌匯票票號：30900053/26590286）。其中45萬元和兩個10萬元的承兌匯票，是被告人拿回匯票后交給郭建民，給郭建民說了其的難處，要業務提成，郭建民就把背書好的匯票交給了被告人；100萬元的承兌匯票，是被告人拿回匯票后交給劉治斌，劉治斌說這是被告人的業務提成，背書好后給被告人，讓被告人貼現的。被告將165萬元匯票貼現的情況是，兩個10萬元共貼現19萬元，100萬元貼現98萬元，45萬元貼現時扣了2、3個點，具體記不清了。從他人處貼現后的款項均貼補家用了。

16、印章鑒定意見，證實匯票上的印章與山西省安瑞風機電氣有限公司提供的印章均不是同一印章。

被告人為證實其主張，提供證據如下：

1、承兌匯票、債權轉移抵抹協議、收款收據、授權委托書復印件，證實上面的印章與公司提供的比對印章不一致。

2、會計給樊某某計算工資的復印件，證實公司欠樊某某的提成的事實。

案件發回重審后，原審法院針對案件部分事實向公訴機關建議補充相關證據材料，公訴機關在庭審中出示了一份夏縣公安局出具的補充說明，內容為：

1、偵查機關已經就山西安瑞風機電氣有限公司在2013年成立至2016年一直使用的“山西省安瑞風機電氣有限公司財務專用章”、法人“劉治斌印”和山西省運城安瑞節能風機有限公司在2009年成立至2016年一直使用的“山西省運城安瑞節能風機有限公司財務專用章”、法人“郭建民章”的四枚印章與樊某某2014年陸續開始從山西臨汾西山能源有限責任公司領取的山西古縣西山鴻興煤業有限公司貨款100萬元的承兌匯票、從山西古縣西山登?？得簶I有限公司領取貨款的兩張10萬元的承兌匯票上背書的“山西省安瑞風機電氣有限公司財務專用章”、“山西省運城市安瑞節能風機有限公司財務專用章”、“劉治斌印”、“郭建民印”進行了司法鑒定，足以證明涉案的三張承兌匯票上的四枚印章系樊某某偽造加蓋上的。

2、案卷中的兩份“委托書”上的四枚印章，在2017年3月份要求補充的材料中已經提供。

針對上述補充證據，被告人及其辯護人的質證意見為：

1、公訴機關提供的鑒定意見的比對章不能證實是節能風機電氣有限公司和電氣有限公司的公章以及財務章；

2、在公訴機關提供的授權委托書上就有兩個公司的名章，而授權委托書上法人的名章和比對章也不一致，公訴機關沒有提供印章的備案情況；

3、鑒定所用的比對章不能證明系兩個公司的名章及財務章；

4、公訴機關提供的夏縣公安局的情況說明證實其并未就要求補充的證據材料進行補充，故應認定公訴機關指控罪名不成立，依法認定被告人無罪。

二審答辯情況

公訴機關的意見為：偵查機關所作出的鑒定意見中的比對章是由公司提供的，當時公司是在經營狀態，印章應當是真實的，該情況也符合客觀事實。

原審法院認為，被告人樊某某利用擔任公司業務員職務上的便利，將收回的本單位的165萬元承兌匯票（貨款）貼現后，非法占為己有，數額巨大，其行為構成職務侵占罪。被告人樊某某及其辯護人認為領回的165萬元貨款已征得山西運城安瑞節能風機有限公司的董事長郭建民、山西安瑞風機電氣有限公司董事長劉治斌的同意，作為結算其業務提成，被告人不構成犯罪，而郭建民和劉治斌在偵查機關已明確否認了被告人的辯解說法，被告人和辯護人沒有證據能夠證明其辯解理由成立，同時也不能對其辯解意見的合理性做出客觀、充分的說明，因此，其辯解辯護意見，不予采納。辯護人以偵查機關沒有調取“山西運城安瑞節能風機有限公司”和“山西安瑞風機電氣有限公司”在公安機關的備案印證作為比對印證鑒定被告人所持承兌匯票上印證的真實性，認為被告人樊某某構成職務侵占罪證據不足的意見，偵查機關在原審和重審中對比對印證的調取和鑒定問題已作出明確說明，公訴機關在庭審中就此問題的質證意見合理且無不當，辯護人該辯護意見，不予采納。

綜上，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條、第六十四之規定，判決：

1、被告人樊某某犯職務侵占罪，判處有期徒刑六年；

2、被告人樊某某退賠山西省安瑞風機電氣有限公司貨款165萬元。

樊某某的上訴理由為：165萬元承兌匯票是郭建民和劉治斌背書好后交給我，以抵頂我的業務費用，上面的財務章及法人名章也是二公司的真實備案印章，我沒有侵占公司的財物，不構成職務侵占罪。

辯護人發表了如下辯護意見：

1、涉案四張承兌匯票是經過郭建民、劉治斌同意上訴人才貼現的；

2、案卷材料反映，“山西安瑞”、“運城安瑞”公章及二公司法人名章均有多枚，一審法院僅依據該二公司提供的比對章認定上訴人偽造，顯然是不能成立的；

3、上訴人應提成219萬元，扣除165萬元外，公司還欠上訴人54萬元。

綜上，認定上訴人樊某某犯職務侵占罪事實不清，證據不足，應宣告上訴人樊某某無罪。

出庭檢察員的意見為，雖然由于客觀原因沒有對印章作出全面鑒定，但上訴人樊某某沒有按照公司管理規定將收回的款項交給公司財務是客觀事實，請依法就現有證據作出客觀評判。

本院查明

經審理查明，一審法院認定上訴人（原審被告人）樊某某將公司委托其收回的165萬元承兌匯票貼現后予以使用的事實是正確的。

二審期間，夏縣公安局出具情況說明，“經我局多次與銀行、山西古縣西山鴻興煤業有限公司和山西古縣西山登富康煤業有限公司溝通，上述單位均不愿意提供文書原件給公安機關，導致鑒定一事無法進行。”

關于上訴人樊某某所提上訴理由及其辯護人的辯護意見，本院根據審理查明的事實及證據，綜合評價如下：

關于上訴人樊某某及其辯護人提出“涉案四張承兌匯票是經過郭建民、劉治斌同意，上訴人才貼現的”的上訴理由及辯護意見，由于郭建民、劉治斌對此明確否認，上訴人及辯護人亦無相關證據證實其主張，故該上訴理由及辯護意見，不予采信。

關于辯護人提出“認定上訴人樊某某偽造印章不能成立的”辯護意見，因相關單位不配合鑒定，導致重新鑒定無法進行，現有證據無法證實承兌匯票所蓋印章的真偽，故認定上訴人樊某某偽造公章證據不足，辯護人的該辯護意見，予以采信。

關于上訴人樊某某的業務提成問題，與本案的定罪無關聯，雙方可進行對賬或另行訴訟。

上訴人樊某某行為性質的認定

職務侵占罪客觀表現為行為人采取侵吞、竊取、騙取等手段將本單位財物化為私有，本案中，上訴人樊某某沒有按照公司管理規定將收回的款項交給公司，但由于其與公司就業務提成尚未進行結算，因此認定上訴人樊某某將公司財物非法占為己有的證據不足。上訴人樊某某挪用本單位資金歸個人使用，侵害了公司資金的使用收益權，其行為符合挪用資金罪的構成要件。

本院認為

本院認為，上訴人（原審被告人）樊某某利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用，數額較大，超過三個月未還，其行為構成挪用資金罪。原判認定上訴人樊某某構成職務侵占罪不當，上訴人樊某某及其辯護人提出“樊某某不構成職務侵占罪”上訴理由及辯護意見，本院予以采信。上訴人樊某某的違法所得應當予以返還，其業務提成雙方可進行對賬或另行訴訟。綜上，原判認定事實清楚，但定性及適用法律錯誤，量刑不當，應予糾正。根據上訴人樊某某的犯罪事實、性質、情節和對社會的危害程度，

依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項、《中華人民共和國刑法》第二百七十二條第一款、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款的規定，判決如下：

二審裁判結果

維持山西省夏縣人民法院（2017）晉0828刑初55號刑事判決的第二項;

撤銷山西省夏縣人民法院（2017）晉0828刑初55號刑事判決的第一項；

上訴人（原審被告人）樊某某犯挪用資金罪，判處有期徒刑一年零十個月。

（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年9月5日起至2018年7月4日止）。

本判決為終審判決。

來源：刑事備忘錄