借條和欠條的性質不同，行為人騙取他人財物后出具的借條本質上屬于欠條，只能證明雙方存在事實上的債權債務關系，無法證明是否存在真實的借貸關系，不能因此認定雙方間系民間借貸關系。民間借貸與詐騙罪的本質區別在于行為人是否具有非法占有目的，應當堅持主客觀相統一的原則，結合行為人借款時的還款能力、真實用途等具體行為表現綜合判斷，故騙取他人財物后單純出具借條的行為不影響對非法占有目的的判斷，應當以詐騙罪定性，借條金額不能在詐騙數額中予以扣減。

一審：（2020）京0105刑初417號 

二審：（2020）京03刑終422號

公訴機關：北京市朝陽區人民檢察院。 

被告人：宋某巖。

朝陽區人民法院經審理查明：2019年2月至5月間，被告人宋某巖以海外代購、預定酒店機票、借款等名義分別騙取14名被害人4500元至33.2萬元不等。被告人宋某巖于2019年7月15日向公安機關主動投案。自案發后至一審審理期間，被告人宋某巖家屬已代其退賠所有被害人全部損失，各被害人均表示諒解。

朝陽區法院認為，被告人宋某巖以非法占有為目的，虛構事實、隱瞞真相，騙取他人財物，數額特別巨大，其行為已觸犯了刑法，構成詐騙罪，依法應予懲處。鑒于被告人宋某巖具有自首情節，且退賠所有被害人全部損失并獲得諒解，對其依法減輕處罰。故判決：被告人宋某巖犯詐騙罪，判處有期徒刑5年，罰金5萬元。

 一審判決后，被告人宋某巖不服，提出上訴。 

宋某巖的上訴理由是：第一，其對吳某無詐騙故意。其雖然是以代購手表名義收取吳某33.2萬元，但在無法按期交付手表時，其父親已代其向吳某出具了借條，因此二人之間為民間借貸關系。第二，其以借款名義向多人所借款項系民間借貸，不應計入詐騙數額。宋某巖辯護人的辯護意見是：宋某巖和吳某之間為民事糾紛，不應計入犯罪數額；原判量刑過重。 

二審法院經審理認為，上訴人宋某巖以非法占有為目的，虛構事實、隱瞞真相，騙取他人財物，數額特別巨大，其行為已構成詐騙罪，依法應予懲處。被告人宋某巖于2019年4月以代購手表名義收取了吳某33.2萬元費用，但其并未按照約定為吳某代購手表，而是將資金用于賭博或消費，表明其具有非法占有目的。宋某巖家屬在案發后代宋某巖退賠僅能作為量刑情節，不影響犯罪數額的認定。宋某巖以非法占有為目的，虛構事實、隱瞞真相，并以借款名義騙取他人錢款，應當認定為詐騙行為。據此判決駁回訴，維持原判。

借條通常是民間借貸關系的表征，然而，司法實踐中騙取他人財物后出具借條的行為究竟應當如何認定？對此，主要有兩種觀點：第一種觀點認為騙取他人財物后出具借條，表明行為人具有還款意愿，不具有非法占有目的，不應當認定為詐騙。況且被害人可以憑借借條通過民事訴訟主張權利，根據刑法的謙抑性原則，不應由刑法制裁。第二種觀點認為騙取他人財物后已經是犯罪既遂，行為人事后單純出具借條卻無實際還款事實的行為，不能否認非法占有目的，仍應當以詐騙罪定性。如果行為人在案發前退賠，可能導致對該部分金額的非法占有目的認定產生疑問，根據存疑有利于被告人原則，可以將案發前退賠的金額在詐騙數額中予以扣減。但是，如果案發后方才退賠，則僅能作為酌定量刑情節予以考量。筆者贊同第二種觀點，具體理由分析如下：

一、借條與欠條的區別

我國民法沒有明確借條和欠條的區別。借條和欠條雖然都是債權債務的憑證，但二者的法律性質有所不同。

其一，借條與欠條的內涵不同。借條通常代表借款合同關系, 是借貸雙方設立權利義務時，由債務人向債權人出具的書面憑證。欠條則通常作為一種經濟上的結算方式，是由于債務人一方因自身原因不能按時償還錢款時向債權人單方出具的債權憑證。借款合同是雙務合同，借條的形成需要借貸雙方共同的意思表示，而欠條通常僅具有債務人單方的意思表示。

其二，借條與欠條的形成原因不同。借條通常是由特定的借款事實所引發的，代表了借貸法律關系。而欠條產生通常伴隨著相應的基礎法律關系，可能是合同之債、侵權之債引發的調整性法律關系或犯罪行為引發的保護性法律關系。根據最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《借貸規定》）第15條之規定，即便在民事訴訟中，亦不能單憑借條或欠條就認定雙方間的借貸關系成立，法官仍應當查明基礎法律關系。

其三，借條與欠條的法律效力不同。在認定借貸關系的證明力上，借條效力明顯高于欠條。借條通常能夠代表借貸關系，而欠條僅能證明欠款關系。從性質上看，借款肯定是欠款，但欠款則未必是借款。因此，在司法實踐中對借條或欠條的認定不能僅憑書面憑證的抬頭草率認定，應當綜合該書面憑證的出具時間、出具原因等因素進行實質性判斷。 

本案中，被告人宋某巖以代購手表名義收取吳某錢款，卻用于賭博或個人消費，其稱事后向吳某出具了借條，但是其騙取吳某錢款在先，出具書面憑證時間在后，吳某給予宋某巖錢款時并不具有借款的意思表示，不能認定為二人之間達成了借款合同，不是民間借貸關系。宋某巖事后迫于被害人索債的壓力出具的借條本質上應為欠條，其產生的根本原因是宋某巖先前的詐騙行為，僅能證明宋某巖無力償還吳某錢款這一客觀事實，故該欠條應當作為宋某巖詐騙罪的證據，而非出罪原因。

二、騙取他人財物后出具借條不能否定行為人具有非法占有目的

詐騙罪是指以非法占有為目的，通過虛構事實或隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為，其行為基本構造為：行為人實施欺騙行為——對方產生錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財產——行為人取得財產——被害人遭受財產損失。民間借貸作為一種融資方式，在古今中外有著悠久的歷史。根據《借貸規定》，民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。司法實踐中，民間借貸與行為人以借款為名詐騙或騙取他人財物后出具借條等借款型詐騙在客觀行為上非常相似，區分的關鍵在于行為人是否具有非法占有目的。但是，僅憑借條或欠條，是否就能夠否定行為人具有非法占有目的？答案是否定的。非法占有目的的判斷，應當重點審查以下方面：

第一，是否具有還款能力。民間借貸中，借款人通常具有穩定的工作與經濟來源，借款金額與其經濟能力相匹配，即在其能承受的范圍之內，更多地是為了應急，具有歸還可能性。但是借款型詐騙中，由于行為人一開始便沒有歸還的打算，只是希望通過借條等幌子騙取對方錢款，因此，借款數額與其現實收入或預期收入明顯不成比例。本案中，被告人宋某巖的供述及多名被害人的陳述能夠證明被告人宋某巖在2019年2月時已處于無業狀態，因在捷克與澳門等地賭博陷入財務危機，表明其在借款時缺乏實際的償還能力。 

第二，對錢款的真實用途。民間借貸中，借款人一般會明確告知出借人欲借錢款的真實用途，以便出借人衡量借款的風險與必要性，尊重出借人的決定。借款人會按照約定的用途使用錢款，且通常是用于正當事項，具有盈利可能性，雖然不排除其中少部分錢款未用于約定事項，但并未改變資金的整體用途。借款型詐騙中，行為人更多地將錢款用于賭博、肆意揮霍、攜帶錢款逃匿等非法用途。本案中，被告人宋某巖以代購或借款名義收取吳某、張某等人錢款后，并未用于約定事項，而是將錢款用于賭博或肆意揮霍。 

第三，欺騙的內容與程度。民間借貸中亦存在欺詐因素，但是民事欺詐與詐騙罪在欺騙內容、欺騙程度和欺騙結果三方面均有所界分。民間借貸中的欺騙內容不影響最終的還款結果，可以視作盡快促成借款的一種方式。詐騙罪中行為人則虛構或隱瞞關鍵事實，致使被害人陷入錯誤認識并因此處分了財產，如虛構職業或身份、隱瞞資金狀況、借款真實用途等。本案中，宋某巖曾作為海外導游，2015年離職后卻隱瞞了關鍵的身份事實，且并未向被害人袒露其因賭博陷入財務危機的情況，通過包裝朋友圈營造其仍為海外導游的假象，多次以代購為名騙取他人錢款，甚至編造手機丟失、報稅等原因向他人借款，這種欺騙行為已達到使被害人基于錯誤認識處分財產進而遭受損失的程度，表明其主觀上具有非法占有目的。 

第四，出具欠條的真實原因。出具借條與錢款給付的時間先后順序對于判斷基礎法律關系具有重要意義。借條與借款通常同時發生或先于借款發生，騙取他人財物后出具的借條不具備法律效力，只能視為逃避法律追究的一種技術性策略。詐騙既遂后，不能因事后無意義行為否認前行為非法占有目的的存在。本案中，宋某巖收取吳某30余萬元代購款后，因不能按期交付手表且缺少還款能力，面對吳某追債的壓力，出具借條僅能視為一種緩兵之策，該欠條只能證明雙方間客觀的債務事實。 

第五，案發前是否存在實際的還款行為。根據最高人民法院《關于申付強詐騙案如何認定詐騙數額的電話答復》，案發前已經追回的被騙款額應當扣除，按最后實際詐騙所得數額計算。筆者認為電話答復的本質原因在于根據存疑有利于被告人原則，由于案發前退還導致對該部分數額非法占有目的認定存疑，因此予以扣減。換言之，詐騙數額的判斷本質上仍是對非法占有目的的判斷。騙取他人財物后出具借條，如果案發前存在實際還款行為，導致對該部分的非法占有目的存疑，方可在犯罪數額中予以扣減。如果單純出具借條或欠條，這種書面憑證僅能作為一種預期財產性利益，在被告人無償還能力或償還意愿時，只是一紙空文，無現實性財產利益，對挽回被害人對資金的控制權而言毫無意義。正如在許多集資詐騙案件中，被告人在無力償還被害人錢款時往往會出具還款承諾書等，但若無現實還款，既不影響詐騙定性，亦不影響詐騙數額。 

綜上，宋某巖主觀上具有非法占有目的，客觀上實施了欺騙行為，構成詐騙罪。

三、法的實施應當兼顧法律效果與社會效果的統一

刑法的實施要兼顧法律效果與社會效果。法律效果是指人們按照法律規定的模式行為，法律得到遵守、執行或適用，它為人們的行為模式提供了指引。社會效果是指法律實施對社會產生的影響、作用，以及公眾對于法律效果的社會評價。如果將騙取他人錢款后出具借條的行為認定為民事借貸關系，將會導致如下問題： 

第一，給被告人鉆法律漏洞的機會。如果認為騙取他人財物后，單純出具借條就推定行為人不具有非法占有目的，無疑壓縮了詐騙罪的適用空間，賦予了犯罪分子逃避刑法制裁的正當途徑，將會為人們提供錯誤的行為指引方向。 

第二，不利于被害人權利的維護。司法實踐中，被告人騙取他人財物后出具借條往往是因為既無償還能力亦無償還意愿，且常通過逃匿規避還款。如果將這種行為排斥在刑法范圍之外，僅認定為民事糾紛，會導致行為人難以通過民事訴訟挽回損失。 

第三，司法權威性受損。同案同判是司法權威的重要體現。詐騙罪的認定，應當看這一行為是否符合詐騙罪的主客觀要件。如果僅憑行為人事后出具的一張借條就認為雙方間為民間借貸關系，從而否認詐騙罪既遂，這是一種典型的事后評判行為，不利于法秩序的統一，有違公平正義。

來源：《人民司法》，2021年第14期

作者：于曉航 張媛，北京市第三中級人民法院