?`論仲裁與調解相結合的糾紛解決方式周成泓*（西南政法大學重慶400031）摘要：本文運用“雙重獲得合意”理論論證了仲裁與調解相結合的糾紛解決方式產(chǎn)生的必然性。接著文章對仲裁與調解相結合作了理論分析，論證了其合理性，指出其根本屬性是契約性，其價值有公正、效益和安定。文章并簡要介紹了仲裁與調解在國內外的起源和發(fā)展的情況。最后，文章提出了完善我國仲裁與調解相結合制度的幾點構想。關鍵詞：糾紛解決；仲裁與調解相結合；雙重獲得合意；契約性;制度設想近年來，在替代性糾紛解決方式（ADR）領域，有一種將仲裁與調解相結合起來的趨勢。這種“仲裁－調解”程序經(jīng)常被應用于許多商事案件的處理之中，法院對這種做法亦表示了認可。在國外，1997年一個關于ADR實踐的調查表明，在接受調查的600多家公司中，大約40％曾經(jīng)嘗試過“仲裁－調解”程序。[1]但反對這種做法的人也不在少數(shù)。仲裁與調解能否有機地結合在一起，能否產(chǎn)生良好的效果，在國際仲裁界引起了持久而熱烈的討論。筆者不揣淺陋，從糾紛及其解決的一般原理出發(fā)，提出并論證了自己關于這一問題的觀點，并提出了完善我國“仲裁－調解”制度的一些構想，以求教于學界同仁。一、仲裁與調解相結合概述（一）仲裁與調解相結合的概念“仲裁與調解相結合”是一種復合式的爭議解決方法，有廣義和狹義之分，廣義的“仲裁與調解相結合”泛指仲裁與調解相結合的任何ADR程序。[13主要包括：1、“先調解后仲裁”（Med－Arb）。其含義是，當事人為解決爭議，先啟動調解程序，調解不成或調解成功后再進入仲裁程序。2、“仲裁中調解”（Arb－Med）。其含義是，當事人為解決爭議，先啟動仲裁程序，在仲裁程序進行過程中，仲裁員對案件進行調解，調解不成或調解成功后，再恢復進行仲裁程序。3、“影子調解”（shadowMediation）。其含義是，當事人為解決爭議，先啟動仲裁程序，在仲裁階段的恰當時候，啟動平行的調解程序，由調解員對爭議進行調解。如果調解成功，則了結爭議；如果調解不成，則爭議由仲裁解決。４、“調解仲裁共存”（Co－Med－Arb）。這是一種結合了調解，影子調解，小法庭和仲裁諸因素的程序變體。在這種程序中，調解員和仲裁員相分離，但他們都參加法庭聽證，仲裁員不參加調解員私下會晤，調解員要向仲裁員披露在調解中所獲悉的秘密。隨著仲裁程序的發(fā)展，調解員旁聽全過程，并可在適當時候對當事人進行調解。[14]5、“仲裁后調解”（Med-Post-Arb）.是指當事人在仲裁程序終結后利用調解程序解決仲裁裁決執(zhí)行中的問題。由于執(zhí)行中的調解與仲裁程序的終結之間可能存在時間上的不連貫，因而這種方式更接近于獨立的調解或臨時調解。〈仲裁規(guī)則〉）規(guī)定的是第二種。而國際上一般認為仲裁調解相結合包括了二者結合的各種形態(tài)，均用Med－Arb來表示。因此，本文主要討論的是第二種方式。但其原理對其他方式亦有一定的適用性。（二）仲裁與調解相結合的性質關于仲裁的性質，目前學界有四種不同主張，即司法權論、契約論、混合論以及自主論。而關于調解的性質，通常認為只具契約性，也有人認為在一些國家它還具有司法性。作為仲裁與調解的結合，仲裁與調相結合制度的性質就更為復雜。筆者以為，仲裁與調解相結合，尤如仲裁一樣，只具有契約性。首先，從仲裁與調解相結合的起源來看，它具有明顯的契約性。在仲裁中進行調解是中國從20世紀開始發(fā)展起來的一種爭議解決方式，它的出現(xiàn)正是為了適應當事人的需要，可以說，它是許許多多的當事人在意思自治基礎上反復、長期實踐經(jīng)驗的結晶。其次，從仲裁與調解相結合的程序來看，它也具有明顯的契約性。是否提起仲裁，在仲裁中可否進行調解，仲裁機構的選定，仲裁員和調解員的選任，仲裁員在調解中的角色和作用，程序如何進行，是否達成和解協(xié)議等都要由當事人合意決定。并且，當事人還可以約定調解成功或不成功的后續(xù)程序如何進行，以及調解過程中當事人和仲裁員的陳述意見、建議和方案等事項在以后的仲裁程序或司法程序中的可采性。總之，與仲裁中與調解有關的各個階段無一例外地體現(xiàn)了當事人的意思自治，因而具有顯著的契約性。