互聯(lián)網(wǎng)金融是金融與互聯(lián)網(wǎng)相互融合形成的新型金融業(yè)務(wù)模式。發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融，對加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略、推進供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、促進經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級具有積極作用。但是，在互聯(lián)網(wǎng)金融快速發(fā)展過程中，部分機構(gòu)、業(yè)態(tài)偏離了正確方向，有些甚至打著"金融創(chuàng)新"的幌子進行非法集資、金融詐騙等違法犯罪活動，嚴重擾亂了金融管理秩序，侵害了人民群眾合法權(quán)益。2016 年4 月，國務(wù)院部署開展了互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項整治工作，集中整治違法違規(guī)行為，防范和化解互聯(lián)網(wǎng)金融風險。

　　涉互聯(lián)網(wǎng)金融行為法律性質(zhì)界定

　　互聯(lián)網(wǎng)金融涉及P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸、股權(quán)眾籌、第三方支付、互聯(lián)網(wǎng)保險以及通過互聯(lián)網(wǎng)開展資產(chǎn)管理及跨界從事金融業(yè)務(wù)等多個金融領(lǐng)域，行為方式多樣，所涉法律關(guān)系復(fù)雜。違法犯罪行為隱蔽性、迷惑性強，波及面廣，社會影響大，要根據(jù)犯罪行為的實質(zhì)特征和社會危害，準確界定行為的法律性質(zhì)和刑法適用的罪名。

　?。ㄒ唬┓欠ㄎ展姶婵钚袨榈恼J定

　　涉互聯(lián)網(wǎng)金融活動在未經(jīng)有關(guān)部門依法批準的情形下，公開宣傳并向不特定公眾吸收資金，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的，應(yīng)當依法追究刑事責任。其中，應(yīng)重點審查互聯(lián)網(wǎng)金融活動相關(guān)主體是否存在歸集資金、沉淀資金，致使投資人資金存在被挪用、侵占等重大風險等情形。

　　互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)是金融，判斷其是否屬于"未經(jīng)有關(guān)部門依法批準"，即行為是否具有非法性的主要法律依據(jù)是《商業(yè)銀行法》、《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（國務(wù)院令第247 號）等現(xiàn)行有效的金融管理法律規(guī)定。

　　對以下網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域的非法吸收公眾資金的行為，應(yīng)當以非法吸收公眾存款罪分別追究相關(guān)行為主體的刑事責任：

　?。?）中介機構(gòu)以提供信息中介服務(wù)為名，實際從事直接或間接歸集資金、甚至自融或變相自融等行為，應(yīng)當依法追究中介機構(gòu)的刑事責任。特別要注意識別變相自融行為，如中介機構(gòu)通過拆分融資項目期限、實行債權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式為自己吸收資金的，應(yīng)當認定為非法吸收公眾存款。

　?。?）中介機構(gòu)與借款人存在以下情形之一的，應(yīng)當依法追究刑事責任：①中介機構(gòu)與借款人合謀或者明知借款人存在違規(guī)情形，仍為其非法吸收公眾存款提供服務(wù)的；中介機構(gòu)與借款人合謀，采取向出借人提供信用擔保、通過電子渠道以外的物理場所開展借貸業(yè)務(wù)等違規(guī)方式向社會公眾吸收資金的；②雙方合謀通過拆分融資項目期限、實行債權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式為借款人吸收資金的。在對中介機構(gòu)、借款人進行追訴時，應(yīng)根據(jù)各自在非法集資中的地位、作用確定其刑事責任。中介機構(gòu)雖然沒有直接吸收資金，但是通過大肆組織借款人開展非法集資并從中收取費用數(shù)額巨大、情節(jié)嚴重的，可以認定為主犯。

　?。?）借款人故意隱瞞事實，違反規(guī)定，以自己名義或借用他人名義利用多個網(wǎng)絡(luò)借貸平臺發(fā)布借款信息，借款總額超過規(guī)定的最高限額，或?qū)⑽召Y金用于明確禁止的投資股票、場外配資、期貨合約等高風險行業(yè)，造成重大損失和社會影響的，應(yīng)當依法追究借款人的刑事責任。對于借款人將借款主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，不作為犯罪處理。

　　在非法吸收公眾存款罪中，原則上認定主觀故意并不要求以明知法律的禁止性規(guī)定為要件。特別是具備一定涉金融活動相關(guān)從業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景或在犯罪活動中擔任一定管理職務(wù)的犯罪嫌疑人，應(yīng)當知曉相關(guān)金融法律管理規(guī)定，如果有證據(jù)證明其實際從事的行為應(yīng)當批準而未經(jīng)批準，行為在客觀上具有非法性，原則上就可以認定其具有非法吸收公眾存款的主觀故意。在證明犯罪嫌疑人的主觀故意時，可以收集運用犯罪嫌疑人的任職情況、職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景、培訓(xùn)經(jīng)歷、此前任職單位或者其本人因從事同類行為受到處罰情況等證據(jù)，證明犯罪嫌疑人提出的"不知道相關(guān)行為被法律所禁止，故不具有非法吸收公眾存款的主觀故意"等辯解不能成立。除此之外，還可以收集運用以下證據(jù)進一步印證犯罪嫌疑人知道或應(yīng)當知道其所從事行為具有非法性，比如犯罪嫌疑人故意規(guī)避法律以逃避監(jiān)管的相關(guān)證據(jù)：自己或要求下屬與投資人簽訂虛假的親友關(guān)系確認書，頻繁更換宣傳用語逃避監(jiān)管，實際推介內(nèi)容與宣傳用語、實際經(jīng)營狀況不一致，刻意向投資人夸大公司兌付能力，在培訓(xùn)課程中傳授或接受規(guī)避法律的方法，等等。

　　對于無相關(guān)職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景，且從業(yè)時間短暫，在單位犯罪中層級較低，純屬執(zhí)行單位領(lǐng)導(dǎo)指令的犯罪嫌疑人提出辯解的，如確實無其他證據(jù)證明其具有主觀故意的，可以不作為犯罪處理。另外，實踐中還存在犯罪嫌疑人提出因信賴行政主管部門出具的相關(guān)意見而陷入錯誤認識的辯解。如果上述辯解確有證據(jù)證明，不應(yīng)作為犯罪處理，但應(yīng)當對行政主管部門出具的相關(guān)意見及其出具過程進行查證，如存在以下情形之一，仍應(yīng)認定犯罪嫌疑人具有非法吸收公眾存款的主觀故意：

　?。?）行政主管部門出具意見所涉及的行為與犯罪嫌疑人實際從事的行為不一致的；

　?。?）行政主管部門出具的意見未對是否存在非法吸收公眾存款問題進行合法性審查，僅對其他合法性問題進行審查的；

　?。?）犯罪嫌疑人在行政主管部門出具意見時故意隱瞞事實、弄虛作假的；

　?。?）犯罪嫌疑人與出具意見的行政主管部門的工作人員存在利益輸送行為的；

　　（5）犯罪嫌疑人存在其他影響和干擾行政主管部門出具意見公正性的情形的。

　　對于犯罪嫌疑人提出因信賴專家學(xué)者、律師等專業(yè)人士、主流新聞媒體宣傳或有關(guān)行政主管部門工作人員的個人意見而陷入錯誤認識的辯解，不能作為犯罪嫌疑人判斷自身行為合法性的根據(jù)和排除主觀故意的理由。

　　負責或從事吸收資金行為的犯罪嫌疑人非法吸收公眾存款金額，根據(jù)其實際參與吸收的全部金額認定。但以下金額不應(yīng)計入該犯罪嫌疑人的吸收金額：

　?。?）犯罪嫌疑人自身及其近親屬所投資的資金金額；

　?。?）記錄在犯罪嫌疑人名下，但其未實際參與吸收且未從中收取任何形式好處的資金。

　　吸收金額經(jīng)過司法會計鑒定的，可以將前述不計入部分直接扣除。但是，前述兩項所涉金額仍應(yīng)計入相對應(yīng)的上一級負責人及所在單位的吸收金額。

　　投資人在每期投資結(jié)束后，利用投資賬戶中的資金（包括每期投資結(jié)束后歸還的本金、利息）進行反復(fù)投資的金額應(yīng)當累計計算，但對反復(fù)投資的數(shù)額應(yīng)當作出說明。對負責或從事行政管理、財務(wù)會計、技術(shù)服務(wù)等輔助工作的犯罪嫌疑人，應(yīng)當按照其參與的犯罪事實，結(jié)合其在犯罪中的地位和作用，依法確定刑事責任范圍。

　　確定犯罪嫌疑人的吸收金額時，應(yīng)當重點審查、運用以下證據(jù)：（1）涉案主體自身的服務(wù)器或第三方服務(wù)器上存儲的交易記錄等電子數(shù)據(jù)；（2）會計賬簿和會計憑證；（3）銀行賬戶交易記錄、POS 機支付記錄；（4）資金收付憑證、書面合同等書證。僅憑投資人報案數(shù)據(jù)不能認定吸收金額。

　?。ǘ┘Y詐騙行為的認定

　　以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，是集資詐騙罪的本質(zhì)特征。是否具有非法占有目的，是區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)鍵要件，對此要重點圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實進行綜合判斷。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原則上可以認定具有非法占有目的：

　?。?）大部分資金未用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，或名義上投入生產(chǎn)經(jīng)營但又通過各種方式抽逃轉(zhuǎn)移資金的；

　　（2）資金使用成本過高，生產(chǎn)經(jīng)營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現(xiàn)實可能性的；

　?。?）對資金使用的決策極度不負責任或肆意揮霍造成資金缺口較大的；

　　（4）歸還本息主要通過借新還舊來實現(xiàn)的；

　　（5）其他依照有關(guān)司法解釋可以認定為非法占有目的的情形。

　　對于共同犯罪或單位犯罪案件中，不同層級的犯罪嫌疑人之間存在犯罪目的發(fā)生轉(zhuǎn)化或者犯罪目的明顯不同的，應(yīng)當根據(jù)犯罪嫌疑人的犯罪目的分別認定。

　?。?）注意區(qū)分犯罪目的發(fā)生轉(zhuǎn)變的時間節(jié)點。犯罪嫌疑人在初始階段僅具有非法吸收公眾存款的故意，不具有非法占有目的，但在發(fā)生經(jīng)營失敗、資金鏈斷裂等問題后，明知沒有歸還能力仍然繼續(xù)吸收公眾存款的，這一時間節(jié)點之后的行為應(yīng)當認定為集資詐騙罪，此前的行為應(yīng)當認定為非法吸收公眾存款罪。

　　（2）注意區(qū)分犯罪嫌疑人的犯罪目的的差異。在共同犯罪或單位犯罪中，犯罪嫌疑人由于層級、職責分工、獲取收益方式、對全部犯罪事實的知情程度等不同，其犯罪目的也存在不同。在非法集資犯罪中，有的犯罪嫌疑人具有非法占有的目的，有的則不具有非法占有目的，對此，應(yīng)當分別認定為集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。

　　證明主觀上是否具有非法占有目的，可以重點收集、運用以下客觀證據(jù)：

　?。?）與實施集資詐騙整體行為模式相關(guān)的證據(jù)：投資合同、宣傳資料、培訓(xùn)內(nèi)容等；

　?。?）與資金使用相關(guān)的證據(jù)：資金往來記錄、會計賬簿和會計憑證、資金使用成本（包括利息和傭金等）、資金決策使用過程、資金主要用途、財產(chǎn)轉(zhuǎn)移情況等；

　?。?）與歸還能力相關(guān)的證據(jù)：吸收資金所投資項目內(nèi)容、投資實際經(jīng)營情況、盈利能力、歸還本息資金的主要來源、負債情況、是否存在虛構(gòu)業(yè)績等虛假宣傳行為等；

　　（4）其他涉及欺詐等方面的證據(jù)：虛構(gòu)融資項目進行宣傳、隱瞞資金實際用途、隱匿銷毀賬簿；等等。司法會計鑒定機構(gòu)對相關(guān)數(shù)據(jù)進行鑒定時，辦案部門可以根據(jù)查證犯罪事實的需要提出重點鑒定的項目，保證司法會計鑒定意見與待證的構(gòu)成要件事實之間的關(guān)聯(lián)性。

　　集資詐騙的數(shù)額，應(yīng)當以犯罪嫌疑人實際騙取的金額計算。犯罪嫌疑人為吸收公眾資金制造還本付息的假象，在詐騙的同時對部分投資人還本付息的，集資詐騙的金額以案發(fā)時實際未兌付的金額計算。案發(fā)后，犯罪嫌疑人主動退還集資款項的，不能從集資詐騙的金額中扣除，但可以作為量刑情節(jié)考慮。

　?。ㄈ┓欠ń?jīng)營資金支付結(jié)算行為的認定

　　支付結(jié)算業(yè)務(wù)（也稱支付業(yè)務(wù)）是商業(yè)銀行或者支付機構(gòu)在收付款人之間提供的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。非銀行機構(gòu)從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)，應(yīng)當經(jīng)中國人民銀行批準取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，成為支付機構(gòu)。未取得支付業(yè)務(wù)許可從事該業(yè)務(wù)的行為，違反《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條第一款第（三）、（四）項的規(guī)定，破壞了支付結(jié)算業(yè)務(wù)許可制度，危害支付市場秩序和安全，情節(jié)嚴重的，適用刑法第二百二十五條第（三）項，以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。具體情形：

　?。?）未取得支付業(yè)務(wù)許可經(jīng)營基于客戶支付賬戶的網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)。無證網(wǎng)絡(luò)支付機構(gòu)為客戶非法開立支付賬戶，客戶先把資金支付到該支付賬戶，再由無證機構(gòu)根據(jù)訂單信息從支付賬戶平臺將資金結(jié)算到收款人銀行賬戶。

　?。?）未取得支付業(yè)務(wù)許可經(jīng)營多用途預(yù)付卡業(yè)務(wù)。無證發(fā)卡機構(gòu)非法發(fā)行可跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨法人使用的多用途預(yù)付卡，聚集大量的預(yù)付卡銷售資金，并根據(jù)客戶訂單信息向商戶劃轉(zhuǎn)結(jié)算資金。

　　在具體辦案時，要深入剖析相關(guān)行為是否具備資金支付結(jié)算的實質(zhì)特征，準確區(qū)分支付工具的正常商業(yè)流轉(zhuǎn)與提供支付結(jié)算服務(wù)、區(qū)分單用途預(yù)付卡與多用途預(yù)付卡業(yè)務(wù)，充分考慮具體行為與"地下錢莊"等同類犯罪在社會危害方面的相當性以及刑事處罰的必要性，嚴格把握入罪和出罪標準。