當(dāng)合伙企業(yè)中某一合伙人做出了損害合伙企業(yè)利益的行為時，如何平衡合伙企業(yè)和單個合伙人之間利益，合理進(jìn)行決策便顯得尤為重要。本文中，小編將結(jié)合法律條文及司法實踐展開分析，對有限合伙人除名制度給出自己的觀點(diǎn)和看法。

一、有限合伙企業(yè)的概念及除名的法律規(guī)定

有限合伙企業(yè)是指由至少1名普通合伙人和不超過49名有限合伙人組成的二人以上五十人以下的合伙企業(yè)。其中，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

《合伙企業(yè)法》第四十九條規(guī)定：“合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：（一）未履行出資義務(wù)；（二）因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失；（三）執(zhí)行合伙事務(wù)時有不正當(dāng)行為；（四）發(fā)生合伙協(xié)議約定的事由。對合伙人的除名決議應(yīng)當(dāng)書面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人對除名決議有異議的，可以自接到除名通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。”  

二、除名退伙情形的認(rèn)定

（一）法定情形之合伙人未履行出資義務(wù)

合伙企業(yè)由全體合伙人共同出資設(shè)立，每一個合伙人都應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議約定的出資方式、出資數(shù)額履行出資義務(wù)。如果某一合伙人未履行出資義務(wù)，通常會使其他合伙人失去對其的信任而不愿意再與其進(jìn)行合作。此時，其他合伙人一致同意而將該合伙人開除出合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)是允許的。

因“未履行出資義務(wù)”除名有限合伙人的要件：

（1）該合伙人履行出資繳付義務(wù)的出資期限已經(jīng)屆滿；

（2）在設(shè)有出資繳付通知的情形下，執(zhí)行事務(wù)合伙人向該合伙人履行相應(yīng)的出資繳付通知義務(wù)；

（3）在全體合伙人未就補(bǔ)繳出資安排進(jìn)行特殊約定的情況下，如該合伙人未根據(jù)約定履行出資繳付義務(wù)，且其為有限合伙人時，應(yīng)根據(jù)《合伙企業(yè)法》第六十五條的規(guī)定，賦予其補(bǔ)繳出資的機(jī)會；當(dāng)該合伙人未履行補(bǔ)繳出資義務(wù)時，其他合伙人方可以該人未履行出資義務(wù)為由將其除名；

（4）該合伙人未履行任何出資義務(wù)。

關(guān)于合伙人履行部分出資義務(wù)是否可以構(gòu)成除名事由的問題，相關(guān)法律并無明確規(guī)定。小編認(rèn)為，參照公司股東除名制度，只有股東"未出資"或"抽逃全部出資"才能解除其股東資格,僅部分出資或僅部分抽逃出資的情形排除在除名情形外（《公司法司法解釋三》第十七條第一款）的規(guī)定，如合伙協(xié)議未特別約定且該合伙人已繳付部分出資的，不能以未履行出資義務(wù)為由將其除名。

（二）法定情形之合伙人因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失

如果某一個合伙人不是因為一般疏忽，而是因為故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失，會影響其他合伙人對其的信任，同時也會增加其他合伙人與其繼續(xù)合作時的風(fēng)險。此時，其他合伙人一致同意將其除名，以避免再因為該合伙人的過錯承擔(dān)更大的損失，是理所當(dāng)然的。

因“合伙人因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失”除名有限合伙人的要件：

（1）主觀要件：能夠證明該合伙人存在故意或重大過失；

（2）客觀要件：能夠證明該合伙人給合伙企業(yè)造成損失的；

（3）該合伙人的故意或重大過失行為與合伙企業(yè)遭受的損失之間存在因果關(guān)系。

司法實踐中，直接侵占合伙企業(yè)利益、致使合伙企業(yè)遭受行政處罰等情形的，可視為給合伙企業(yè)造成損失；當(dāng)前尚未造成合伙企業(yè)實際損失但可預(yù)見未來合伙企業(yè)無法避免發(fā)生相關(guān)損失的情形，亦可視為給合伙企業(yè)造成損失。

（三）法定情形之合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)時有不正當(dāng)行為

合伙企業(yè)的所有普通合伙人或執(zhí)行事務(wù)合伙人都有執(zhí)行合伙事務(wù)的權(quán)利和義務(wù)，執(zhí)行合伙事務(wù)時都要遵守法律的規(guī)定和合伙協(xié)議的約定，注意維護(hù)合伙企業(yè)的利益。如果在執(zhí)行合伙事務(wù)時有不正當(dāng)?shù)男袨椋瑢⒂绊懞匣锲髽I(yè)的健康運(yùn)行，并可能損害合伙企業(yè)和其他合伙人的利益。將執(zhí)行合伙事務(wù)時有不正當(dāng)行為的合伙人除名，也應(yīng)當(dāng)是允許的。

不當(dāng)執(zhí)行合伙事務(wù)的情形：（1）以不合理的價格進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易；（2）因執(zhí)行合伙事務(wù)不當(dāng)而導(dǎo)致合伙企業(yè)被處以行政處罰；（3）執(zhí)行事務(wù)合伙人失聯(lián)，未能正常執(zhí)行合伙事務(wù)；（4）在財務(wù)管理、薪酬管理等方面未履行法定職責(zé)且負(fù)有相應(yīng)責(zé)任。

《合伙企業(yè)法》對“合伙事務(wù)”及“不當(dāng)行為”的類型并未明確，但基于有限合伙人不得執(zhí)行合伙事務(wù)以及全國人大法工委關(guān)于《合伙企業(yè)法》的釋義，小編認(rèn)為對其應(yīng)當(dāng)進(jìn)行廣義的理解，如執(zhí)行事務(wù)合伙人未本著勤勉盡責(zé)的精神執(zhí)行合伙事務(wù)或在執(zhí)行合伙事務(wù)時未盡合理的注意義務(wù)，即構(gòu)成不當(dāng)行為。

（四）約定情形之發(fā)生合伙協(xié)議約定的事由

合伙企業(yè)的管理和運(yùn)行，應(yīng)尊重合伙人的意思自治。所以，除上述三項除名退伙的法定情形外，合伙協(xié)議可以對除名退伙的其他情形進(jìn)行約定；當(dāng)發(fā)生合伙協(xié)議約定的除名退伙事由時，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以將某一合伙人除名。該款作為除名事由的兜底條款，給予了合伙人極大的意思自治空間，為合伙企業(yè)提供了更為個性化、更為靈活的事由。

小編認(rèn)為，對于不執(zhí)行合伙事務(wù)的有限合伙人，可以在合伙協(xié)議中增加對普通合伙人的除名情形以進(jìn)行約束（如：控制權(quán)變化、關(guān)鍵人士非正常離任以及普通合伙人或?qū)嶋H控制人涉嫌刑事犯罪等）。對于普通合伙人，可以在合伙協(xié)議中增加有限合伙人的除名情形（如：具備特殊資格、拒絕配合簽署相關(guān)法律文件以及其它影響合伙企業(yè)正常經(jīng)營的事項等）。

三、除名退伙的法定程序及救濟(jì)措施

（一）法定程序

《合伙企業(yè)法》第四十九條第二款規(guī)定，對合伙人的除名決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他合伙人一致同意并以書面的形式通知被除名人。被除名人接到除名通知之日起，除名生效。

合伙企業(yè)作為最具有人合性的商事主體，其設(shè)立以合伙人信任為基礎(chǔ)，為平衡合伙企業(yè)與單個合伙人之間的權(quán)利，合伙企業(yè)往往會在《合伙協(xié)議》中對表決程序作出特別約定。如將“經(jīng)其他合伙人一致同意”修改為“經(jīng)其他合伙人三分之二以上通過；/經(jīng)持有合伙份額三分之二以上合伙人表決通過；/經(jīng)其他合伙人三分之二以上同意并經(jīng)執(zhí)行事務(wù)合伙人同意等。”

小編認(rèn)為，除名退伙制度實際上是因某一合伙人的某種過錯而被其他合伙人強(qiáng)制剝奪其合伙人資格的過程。《合伙企業(yè)法》第四十九條明確規(guī)定，除名應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他合伙人一致同意，囿于現(xiàn)行法律規(guī)定，《合伙協(xié)議》中“由部分表決權(quán)的合伙人除名某一合伙人”的約定不具有效力，也就不具備法律上的可行性。故發(fā)起人在成立合伙企業(yè)時，應(yīng)從選擇適當(dāng)合伙人這一源頭解決問題，盡量避免出現(xiàn)難以除名從而導(dǎo)致合伙企業(yè)陷入僵局。

關(guān)于除名通知的送達(dá)方式，并無法定要求。因通知送達(dá)對于除名決議的生效至關(guān)重要，故可在合伙協(xié)議中增設(shè)"通知"條款：“包括合伙人（指定聯(lián)系人）通信地址、郵編、聯(lián)系電話、電子郵箱等通信信息，在通信信息變更時變更方負(fù)有通知義務(wù)，變更方未履行通知義務(wù)的則合伙企業(yè)或其他合伙人向其原通信信息送達(dá)通知視為有效送達(dá)。”如需決議除名某一合伙人，則根據(jù)實際情況采用專人送達(dá)、郵寄送達(dá)、電子郵件送達(dá)或公告送達(dá)等一種或多種方式。

（二）救濟(jì)措施

除名退伙，對被除名人的利益影響重大。同時，除名決議由其他合伙人作出，被除名人在此過程中處于被動狀態(tài)。為防止其他合伙人利用除名退伙的形式排擠某一合伙人，損害合伙人的合法權(quán)益，《合伙企業(yè)法》第四十九條第三款規(guī)定了對被除名合伙人的救濟(jì)措施，即被除名人對除名決議有異議的，可以自接到除名通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。其中，該款中“三十日”的期限為法定期限，屬于除斥期間，不發(fā)生中斷、中止事由；超過這一期限，被除名人再以對除名決議有異議而向法院起訴的，則需承擔(dān)被駁回起訴的風(fēng)險。關(guān)于爭議的解決方式，小編認(rèn)為，被除名人提起除名決議無效之訴為《合伙企業(yè)法》明確規(guī)定，當(dāng)事人以“約定仲裁”來排除法院管轄的條款并不能適用。關(guān)于訴訟對象的選擇，《合伙企業(yè)法》《民事訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》均未明確。從已公開的裁判實例來看，實踐中主要包括如下三種：（1）將合伙企業(yè)和其他合伙人作為共同被告予以起訴；（2）單獨(dú)起訴合伙企業(yè)的其他合伙人；（3）單獨(dú)起訴合伙企業(yè)。

小編認(rèn)為，在相關(guān)法律無明確規(guī)定的情形下，被出名人享有被告主體選擇權(quán)，當(dāng)事人可自行選擇以合伙企業(yè)為民事訴訟主體，還是以其他合伙人為訴訟主體。理由在于，合伙企業(yè)經(jīng)依法登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的，其合法權(quán)益受法律保護(hù)，故無論是普通合伙還是有限合伙，其在訴訟中都應(yīng)當(dāng)享有獨(dú)立的訴訟主體地位，除名決議所代表的主體實為合伙企業(yè)，合伙企業(yè)可被列為被告之一；此外，除名決議由被除名人外的其他合伙人作出，被除名人選擇其他合伙人作為訴訟主體亦無不當(dāng)。

四、作出除名決議時是否需要通知被除名人參加

《合伙企業(yè)法》并未就“其他合伙人作出除名決議的程序”等內(nèi)容作出規(guī)定，相關(guān)內(nèi)容通常由全體合伙人在合伙協(xié)議中進(jìn)行約定。司法實務(wù)中，其他合伙人作出除名決議時是否需要通知被除名人參加，存有不同的看法。有的認(rèn)為，因除名系對被除名人之合伙身份和權(quán)利的剝奪，為保障被除名人之辯解和陳述的基本權(quán)利，其他合伙人作出除名決議時應(yīng)通知被除名人參加除名之合伙人會議；而有的則認(rèn)為，其他合伙人在作出除名決議時，無需通知被除名人參加除名之合伙人會議。

小編認(rèn)為，鑒于在被除名人對除名決議有異議時，《合伙企業(yè)合法》已賦予被除名人相應(yīng)的救濟(jì)途徑，因此其他合伙人作出除名決議時是否通知被除名人參加，對被除名人權(quán)益的保障并不會產(chǎn)生實質(zhì)影響。故在《合伙企業(yè)法》無明確規(guī)定的情形下，其他合伙人作出除名決議時是否需要通知被除名人參加，可根據(jù)合伙協(xié)議的約定來確定；除非合伙協(xié)議明確要求通知被除名人參加，否則，其他合伙人在作出除名決議時無需被除名人參加；且其他合伙人作出除名決議時是否通知被除名人參加，亦不影響除名決議的效力。

五、除名決議的生效時間

（一）若被除名人對除名決議無異議的，則自其收到除名通知之日生效。

（二）若被除名人對除名決議有異議的，則區(qū)分如下情形：

1、被除名人在接到除名通知之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴的，除名決議是否有效由人民法院生效法律文書確定，如果法院判決被除名人勝訴，則除名決議無效，被除名人自判決生效之日起恢復(fù)合伙人資格；

2、被除名人對除名決議表示有異議但并未在三十日內(nèi)向人民法院起訴的，則該被除名合伙人將喪失提起除名異議訴訟的權(quán)利，且自被除名人接到除名通知之日除名決議生效。