【案例使用說明】刑法第三百四十七條規(guī)定的走私、販賣、運輸、制造毒品罪是同種罪行；根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》有關(guān)規(guī)定，對供述不同種罪行的，以自首論，對供述同種罪行的不能以自首論。彭佳升運輸、販賣毒品的行為屬于同種罪行，故不構(gòu)成自首。

最高人民法院2008年12月印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》進一步明確規(guī)定，“對不同宗毒品分別實施了不同種犯罪行為的,應(yīng)對不同行為并列確定罪名，累計毒品數(shù)量,不實行數(shù)罪并罰”。根據(jù)以上規(guī)定，走私、販賣、運輸、制造毒品罪是選擇性罪名，對行為人實施販賣、運輸毒品兩種以上行為的，不論是否同一宗毒品，只定一個罪名，在量刑上只適用一個法定刑，不實行數(shù)罪并罰。

    我國刑法分則在許多同一個條款中都規(guī)定了數(shù)個犯罪構(gòu)成及相對應(yīng)的數(shù)個罪名，有的屬于并列罪名，有的屬于選擇性罪名，二者的功能是不同的，不能混淆如對于并列罪名（如第一百一十四條），行為人實施該條款中的兩個以上犯罪行為，就構(gòu)成數(shù)罪，應(yīng)實行數(shù)罪并罰，而不能合并為一罪。而對于選擇性罪名則不然，數(shù)個罪名既可分解單獨定罪，也可以合并組合為一罪（復(fù)合性罪名），事實上是兩個以上的罪行，根據(jù)刑法規(guī)定按一罪判處，而不定數(shù)罪。如行為人實施其中一個行為的，就定其中一個罪名，該行為符合一個單一的犯罪構(gòu)成；實施兩種以上行為的，根據(jù)刑法規(guī)定只定一個復(fù)合性罪名，行為符合一個復(fù)合性犯罪構(gòu)成。

【案例來源】最高人民法院

【案例編號】最高人民法院指導(dǎo)案例［第593號］

一、基本案情

被告人彭佳升，男，1972年1月2日出生。因涉嫌犯販賣、運輸毒品罪于2007年7月25日被逮捕。

湖南省岳陽市人民檢察院以被告人彭佳升犯販賣、運輸毒品罪，向岳陽市中級人民法院提起公訴。

被告人彭佳升對指控的主要犯罪事實無異議。其辯護人的辯護意見為，彭佳升運輸毒品是受他人指使，是從犯；彭佳升在被采取強制措施后主動向公安機關(guān)交代了已販賣毒品的事實，有自首情節(jié)，請求對其從輕處罰。

岳陽市中級人民法院經(jīng)公開審理查明：

1. 2007年6月15日，被告人彭佳升接受杜潤龍（“龍哥”）、王賀生（均在逃）的雇請，同意從廣東省廣州市運送冰毒和底粉（咖啡因）至河南省制作“麻古”，彭佳升收取了報酬16000元。之后，彭佳升租來一輛轎車，將6包冰毒和13袋底粉藏入車尾箱內(nèi)，并雇其朋友黃某某幫忙開車。同年6月20日10時，當(dāng)彭佳升等人駕車駛至京珠高速公路湖南省境內(nèi)羊樓司收費站時，被公安民警攔截檢查，當(dāng)場從車尾箱內(nèi)查獲6包甲基苯丙胺，凈重6000克；咖啡因13包，凈重37000克。經(jīng)鑒定，甲基苯丙胺的含量分別為：52.86%、57.76%、58.31%、59.80%、62.79%、64.23%。

2. 2007年4月7日及6月中旬，被告人彭佳升先后兩次在廣東省廣州市從謝偉榮（綽號“阿水”，另案處理）處購買毒品K粉（氯胺酮）共計2800克，分別賣給湖南省長沙市的“阿勇”（在逃）等人，獲利7000元。

岳陽市中級人民法院認為，被告人彭佳升違反國家毒品管理法規(guī)，為獲取非法利益，販賣氯胺酮2800克，運輸甲基苯丙胺6000克、咖啡因37000克的行為構(gòu)成販賣、運輸毒品罪。其販賣、運輸毒品數(shù)量巨大，應(yīng)依法懲處。彭佳升在杜潤龍支付報酬后，自行租車、邀約他人幫忙開車運輸毒品，從其犯意的形成到行為的實施，均由其獨立完成，不受杜潤龍的支配、控制，故不屬從犯。彭佳升在被采取強制措施后，雖如實供述了司法機關(guān)尚未掌握的其販賣毒品的事實，但與司法機關(guān)已掌握的其運輸毒品的事實屬同種罪行，不屬于自首。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第二款第（一）項、第五十七條第一款之規(guī)定，判決如下：

被告人彭佳升犯販賣、運輸毒品罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。

一審宣判后，被告人彭佳升提出上訴。彭佳升及其辯護人辯稱彭佳升在運輸毒品中系從犯，販賣毒品屬于自首；檢舉了同案人謝偉榮，有立功情節(jié)。

湖南省高級人民法院經(jīng)審理后認為，被告人彭佳升沒有協(xié)助公安機關(guān)抓獲謝偉榮的行為，不構(gòu)成立功。原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第一款第（一）項、第二百條之規(guī)定，以（2009）湘高法刑終字第105號刑事裁定駁回上訴，維持原判，并依法報請最高人民法院核準(zhǔn)。

最高人民法院經(jīng)復(fù)核認為，被告人彭佳升販賣氯胺酮、運輸甲基苯丙胺和咖啡因，其行為構(gòu)成販賣、運輸毒品罪。其多次販賣、運輸毒品，其中運輸甲基苯丙胺6000克，數(shù)量巨大，社會危害極大，情節(jié)極為嚴重，屬罪行極其嚴重，應(yīng)依法懲處。彭佳升運輸毒品不屬從犯；其因運輸毒品被抓獲后，主動供述販賣毒品的行為不構(gòu)成自首；供述向其販賣毒品人的基本情況不構(gòu)成立功。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十九條和《最高人民法院關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問題的規(guī)定》第二條第一款的規(guī)定，裁定如下：

核準(zhǔn)湖南省高級人民法院（2009）湘高法刑終字第105號維持第一審以販賣、運輸毒品罪判處被告人彭佳升死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)的刑事裁定。