［摘 要］ 有關身份關系的協議能否適用我國 《合同法》的相關規定? 從文義解釋上看，《合同法》第 2 條第 2 款對此做出除外規定。不能以財產法中心主義的思維過度介入婚姻家庭生活領域。應該對《民法總則》第 11 條、《合同法》第 2 條第 2 款進行目的性限縮解釋，我國民法典應該設置有關身份法律行為法律適用的如下一般規則: “婚姻、收養、監護、贍養、遺贈扶養等有關身份關系的民事法律行為，適用 《婚姻法》、《收養法》、《繼承法》等法律的規定，其他法律沒有規定時，在不與身份關系性質相沖突的情況下，適用 《中華人民共和國民法總則》的規定。”

［關鍵詞］ 身份關系；協議；婚姻法；合同法；財產權益；目的解釋方法

一、有關身份關系協議的理論與實務現狀

　　佟柔先生曾指出: “民法學必須從理論上對法律行為適用范圍的問題作出回答，這是對法律行為制度研究的起點。”①如果說研究法律行為的適用范圍是研究法律行為制度的起點，研究侵權責任法的起點是研究其所保護民事權益的范圍，那么研究合同制度的起點很大程度上就是合同法的適用范圍 ( 調整對象) 問題。就 《合同法》的調整對象 ( 適用范圍) ， 《合同法》第 2 條規定: “本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。”就婚姻繼承法領域有關身份關系協議的法律適用，根據《合同法》第2 條第2 款的規定，應該適用“其他法律的規定”，當 《婚姻法》、《繼承法》等法律及其司法解釋沒有明確規定的情況下，有關身份關系協議的法律適用能否當然回歸 《合同法》乃至 《物權法》的相關規定?

        當前，婚姻家庭繼承糾紛案件逐年增長，全國法院每年審結的一審婚姻家庭繼承糾紛案件占全部民事案件的三分之一左右。我國司法實務對有關身份關系協議的法律適用出現諸多偏差，突出表現在 “法院審判工作沒有把家事案件與財產類案件區分開來，往往用財產類案件審判模式審理家事案件”。②婚姻法學理論研究上也存在以財產法中心主義特別是合同法律思維來研究有關身份關系協議的慣性做法。③

二、有關身份關系協議的法律適用辨析

　　有關身份關系的協議能否適用我國 《合同法》的相關規定? 《合同法》第 2 條第 2 款對此做出除外條款的規定。對 《合同法》和 《婚姻法》、 《收養法》等身份關系法律之間的適用關系，存在如下觀點: 第一，《合同法》第 2 條第 2 款實際上將合同法與規制身份關系的協議之婚姻法等界定為合同一般法和合同特別法的關系，《合同法》在身份關系協議問題上可以補充適用。第二，婚姻家庭是一種特殊的身份關系，不應該適用 《合同法》或 《物權法》的規定。第三，“很多細節的問題 《婚姻法》沒有規定， 《合同法》和 《物權法》有明確規定的話應該可以適用。……夫妻子女家庭成員的關系適用 《婚姻法》。如果是涉及第三人，夫妻把房子賣給外面的人，這種涉及到第三人的對外的關系的時候。當然應該適用 《物權法》、 《合同法》，這是有道理的。”④

　　就夫妻之間的財產贈與合同而言，我國 《婚姻法司法解釋三》第 6 條將夫妻之間的房產贈與作為一般的贈與關系來處理，適用 《合同法》贈與合同的相關規定。這也說明有關身份關系的協議不適用 《合同法》的規定，但是夫妻之間有關財產關系的協議，如果

　　《婚姻法》沒有具體的規定，當然可以適用。⑤就夫妻一方對婚外第三人的贈與合同，首先需要注意夫妻日常家事代理權是基于夫妻身份產生的法定代理權，其限于夫妻共同財產范圍，此時任何一方在日常生活需要范圍內對共同財產所做的處分，且都會產生對內、對外的法律效力。夫妻任何一方行使日常家事代理權時都不必以被代理人的名義做出。夫妻關系存續期間，夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。 《婚姻法》第 13 條規定: “夫妻在家庭中地位平等。”第 17 條第 2 款規定: “夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。”如丈夫未經妻子同意將共同財產贈與非婚同居之第三人時，該贈與行為并非日常生活需要，也侵害了妻子的合法權益，有悖公序良俗原則，應為全部無效⑥，而非有效或者部分無效⑦。中國法學會民法典編纂項目領導小組和中國民法學研究會組織撰寫的并于 2015 年 6 月 24 日正式提交全國人大常委會法制工作委員會的 《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》第 154 條規定: “夫妻雙方可以就家庭日常事務互為代理人，但對如下共同事務的處理除外: ( 一) 共有不動產的轉讓;( 二)數額巨大的家庭共有財產的贈與; ( 三) 其他重大事務。”“夫妻雙方對彼此代理權限的限制不得對抗善意第三人。”

　　對夫妻共有房屋的轉讓，我國 《婚姻法司法解釋三》第 11 條規定: “一方未經另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價并辦理產權登記手續，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持。” “夫妻一方擅自處分共同共有的房屋造成另一方損失，離婚時另一方請求賠償損失的，人民法院應予支持。”就該條的理解，吳曉芳法官指出: “主要說的是一方擅自處理房屋的情況。當時爭議是在我們召開專家論證會的時候，很多 《婚姻法》專家說不能完全按照 《物權法》第 106 條的規定處理。如果這套房子是家庭生活唯一居住需要的除外，家庭生活第一，所以主張是保留除外條款。……最高法院有關執行的司法解釋，專門規定生活必須的住房不能強制拍賣，要給被執行人生活需要留下。所以，沒有必要 《婚姻法司法解釋》中再說用于共同生活的除外。現在的條文沒有除外條款。”⑧可見，有關夫妻共同共有房屋的無權處分問題，《婚姻法司法解釋三》還是堅持了 《物權法》第 106 條善意取得的制度規定，未對夫妻共同共有房屋的善意取得設置例外條款。

　　綜上可見，有關身份關系的協議具有濃厚的倫理感情底色，其不適用 《合同法》的規定，但是特定身份關系人之間及其與交易第三人之間有關財產關系的協議，如分家析產協議、遺贈扶養協議、夫妻財產制約定、夫妻之間的贈與、夫妻共同共有財產的無權處分合同等等，如果《婚姻法》沒有具體的特別規定，當然可以適用民法中 《合同法》、《物權法》的一般規定。

三、有關身份關系協議的民法哲學基礎:家庭作為自然結合體的團體法地位

　　任何一種民法制度總是有意無意地仰賴一種民法哲學。 “家庭領域的顯著特點是，在其中，人們被他們的需要和需求所驅使而一起生活。”⑨“每個家庭都是一個團結的小社會，自由和相互之間的感情是他們唯一的紐帶。”⑩婚姻家庭法較之其他民法規范更具有身份法屬性的固有特點和濃厚的倫理感情底色，[11]這也提供了身份情誼行為廣闊的存在空間。婚姻家庭領域的很多身份行為都是處于事實與規范之間、處于規范的自治與管制之間。區分情誼行為和民事法律行為時存在一個實體性論證規則，在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應該將婚姻家庭領域的身份行為特別是身份協議推定為情誼行為，從而否定民事法律行為規則適用的可能。也正如柏拉圖所指出的那樣: “如果立法者屈尊去對家務管理發布大量瑣碎的指令，……那么立法者會顯得缺乏尊嚴。”[12]身份情誼行為可以分為以人身權益為主的身份情誼行為和以財產權益為主的身份情誼行為，其均發生在特定身份關系人之間。常見典型的身份情誼行為有戀愛合同、香火協議、青春補償費約定、婚約、空床費協議等等，這些往往都反映了身份權人用財產法律行為特別是合同思維來建立、維持或者增進配偶權、親權等關系的努力。

　　家庭是一個感情和財產的共同體，家庭成員特別是夫妻間通過全體一致決的共同行為側重整體協同，這是休戚與共、志同道合的具有人身信賴關系的緊密結合型團體。[13]一個人最無法選擇的就是他所處的家庭環境，人的行為無法不與民法發生關聯。“從個人說，我們也不易想象出一個和家庭完全沒有發生過關系的例子。普通的人總是生在家庭里，長在家庭里，死在家庭里。”[14]幼有所撫、人的社會化始于家庭，老有所養、人可以隨時回歸家庭的港灣。“從歷史上看，城市國家和公共領域的興起極有可能是以犧牲家庭和家族的私人領域為代價的。……社會興起和家庭衰落同時發生的驚人事實清楚地表明了，實際上家庭單位已經被吸收到相應的社會團體中了。”[15]即便如此，作為愛的共同體，家庭的功能無法完全被取代，婚姻關系中夫妻互相合作有助于對未成年子女的撫養，親子關系也能起到穩定夫婦關系的作用，家庭在子女社會化過程中起著主導作用，家庭的功能是綜合的和不可替代的。正如盧梭所言: “再沒有什么圖畫比家庭這幅圖畫更動人的了，但是，只要其中少畫了那么一筆，也就把整個圖畫弄糟了。” “我的心對它所愛的事物是十分依戀的; 它長期以來都是只有在同我的家人一起的時候才是一顆完整的心。”[16]哈耶克也曾指出: “真正的個人主義肯定家庭和一切小團體共同努力的價值。”[17]我國民法典編纂過程中應該堅定家庭的民法地位并豐富家庭自治的工具。一方面，筆者主張堅定家庭的民法地位和團體性特點，這主要表現在承認個體工商戶和農村承包經營戶的民事主體地位 ( “戶”是家庭在法律上的稱謂) ，承認農村承包經營戶財產的團體性特點。另一方面，在家庭自治問題上，筆者主張豐富夫妻約定財產制的類型。

四、包含財產權益內容的身份關系協議

　　(一) 附條件的夫妻婚內財產制協議

　　身份法律關系當事人之間以財產權益為主的身份情誼行為也有轉化為民事法律事實的可能，比如，夫妻之間在 “忠誠協議”中約定一方出現不忠實行為時，夫妻共同共有財產全部劃歸受害方，可以認為這屬于 《婚姻法》第 19 條所規定的附生效條件的夫妻財產制約定，構成該條第2 款所規定的夫妻財產制約定的一種具體情形。對該附生效條件夫妻財產制約定有關生效條件的問題，可以適用 《合同法》第 45 條附生效條件合同的相關法律規則。當事人通過在法律行為中附條件就將自己的動機法律化，使其具有法律意義。此時，夫妻雙方彼此忠實的動機期待已經通過附條件方式在法律行為中表示出來。當夫妻一方出現不忠實行為時，附生效條件的夫妻財產制約定生效，受害方可以請求分割夫妻共同共有財產，這也構成 《物權法》第 99 條所規定的 “有重大理由需要分割的”。夫妻之間還可以在 “忠誠協議”中做更為具體細致的財產制約定，如約定夫妻雙方互相忠實，任何一方如果背叛婚姻，夫妻婚后共同購買的房屋則歸忠誠一方所有,這實際上是

　　《婚姻法》第 19 條第 1 款附生效條件 “部分各自所有”的財產制約定。筆者建議，我國未來民法典編纂中應該豐富 《婚姻法》上的財產協議，在 《婚姻法》第 19條和第 39 條分別規定的夫妻婚內財產制協議[18]和離婚財產分割協議的基礎上，增加規定附條件的夫妻婚內財產制協議: “夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，可以附條件，附生效條件的財產協議在所附條件成就時生效。”當然，該條件不得有限制離婚自由等違法情形。此外，對實務中出現的夫妻婚內財產制協議也適宜在立法上予以制度回應，對此可以借鑒: 上海市高級人民法院滬高法民一 ［2007］ 5 號 《關于審理婚姻家庭糾紛若干問題的意見》的通知 “夫妻共同生活期間或者分居期間達成的財產分割協議，當事人無證據證明其具有無效或可撤銷、可變更的法定情形，或協議已經履行完畢的，應認定協議對雙方有拘束力。如果財產分割協議以離婚為前提條件，而雙方未離婚的，應該允許當事人反悔。”

　　(二) 離婚協議中贈與條款的法律適用

　　離婚協議是婚姻關系當事人自愿離婚的意思表示以及對未成年子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致達成的合意。離婚協議內容通常具有復合性特征，既包含身份關系解除的協議，也包括財產內容的協議。《婚姻法》第 39 條第 1 款前段就離婚財產分割協議作出規定: “離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理”，司法實務中還應該區分夫妻離婚財產分割協議和婚內離婚協議。“所謂婚內離婚協議，是指男女雙方在婚姻關系存續期間，以解除婚姻關系為基本目的，并就財產分割及子女撫養問題達成的協議。”婚內離婚協議也屬于附生效條件的協議，在雙方未能在婚姻登記機關登記離婚的情況下，該協議沒有生效。根據婚內離婚協議分割財產并辦理變更登記后，在夫妻尚未離婚時，仍屬于夫妻共同財產。[19]有學者對此從理論上分析，認為離婚協議包括身份關系解除的形成行為和有關財產分割、子女撫養等事項的附隨行為，如果離婚這一形成行為不生效，財產分割協議也不能生效，形成行為和附隨行為的效力關系與主從法律行為的效力關系非常類似。[20]《婚姻法司法解釋三》第 14 條也規定: “當事人達成的以登記離婚或者到人民法院協議離婚為條件的財產分割協議，如果雙方協議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應當認定該財產分割協議沒有生效，并根據實際情況依法對夫妻共同財產進行分割。”即離婚協議簽訂后，一方起訴離婚的，可以在訴訟中對離婚協議約定的財產分割條款進行反悔。

　　作為有關身份關系的協議，離婚財產分割協議還可能包含贈與條款，如夫妻離婚時約定未來將房產轉移到子女名下，事后夫妻一方能否對該贈與條款反悔? 筆者認為，此時不能簡單適用《合同法》第 186 條第 1 款贈與人的任意撤銷權。離婚財產分割協議中的贈與條款帶有身份關系協議的性質，不同于我國 《婚姻法司法解釋三》第 6 條所規定的夫妻之間的財產贈與合同，也不能簡單套用有關贈與合同的法律規則。回到 《合同法》第 2 條第 2 款，對離婚財產分割協議中的贈與條款這一有關身份關系的協議內容，應當 “適用其他法律的規定”， 《婚姻法司法解釋二》第 8 條第 1 款規定: “離婚協議中關于財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議，對男女雙方具有法律約束力。”《婚姻法司法解釋二》第 9 條則規定: “男女雙方協議離婚后一年內就財產分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產分割協議的，人民法院應當受理。” “人民法院審理后，未發現訂立財產分割協議時存在欺詐、脅迫等情形的，應當依法駁回當事人的訴訟請求。”當然，對離婚財產分割協議中的房產贈與條款不允許夫妻一方單方變更或者解除，但若在房產轉移登記之前，夫妻雙方均反悔并達成新的離婚財產分割協議，此時則應該按照新的離婚財產分割協議辦理。在最高人民法院公布的婚姻家庭糾紛典型案例 “于某某訴高某某離婚后財產糾紛案”中，法院認為，離婚協議中雙方將共同財產贈與未成年子女的約定與解除婚姻關系、子女撫養、共同財產分割、共同債務清償、離婚損害賠償等內容互為前提、互為結果，構成一個整體，是 “一攬子”解決方案。如果允許一方反悔，那么男女雙方離婚協議的 “整體性”將被破壞。[21]實際上，對離婚協議中的贈與條款這一有關身份關系的協議之所以不能簡單適用《合同法》贈與合同中贈與人任意撤銷權規則的根本原因在于離婚財產分割協議的 “整體性”，不能孤立地脫離離婚協議的總體背景來看待相關贈與條款，離婚協議的內容彼此之間具有關聯性，離婚協議中的贈與條款相對比于贈與合同而言具有特殊性，應該適用婚姻法的特別規則，即《婚姻法司法解釋二》第 8 條和第 9 條之規定。而且，作為共有房屋的處分，當事人在離婚協議中已經根據 《物權法》第 97 條達成全體共同共有人一致同意的解決方案，對此種雙方合意，離婚后一方欲根據贈與合同中贈與人的任意撤銷權規則予以單方撤銷時，也應該取得雙方合意。當然，就離婚協議中贈與條款法律適用上的特殊性，仍可回歸民法總則法律行為解釋的一般條款去理解，《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》第 127 條就 “需受領意思表示的解釋”作出規定: “需受領意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、作出意思表示的背景、習慣、受領人的合理信賴等，遵循誠實信用原則確定其含義。”結合離婚協議中贈與條款作出的背景、其他相關一攬子事項及離婚協議的性質與目的，不難得出應該對相關贈與條款做整體解釋的結論。

五、收養、監護、贍養協議、遺贈扶養協議等有關身份關系的協議研究

　　《合同法》第 2 條第 2 款對有關身份關系協議的規定僅屬于例示規定，收養協議[22]、監護協議[23]、贍養協議、遺贈扶養協議也均屬于有關身份關系的協議。以下著重以贍養協議和遺贈扶養協議為例做法律適用上的解釋說明。

　　贍養協議是子女間就贍養義務的實際履行作出的事先安排。基于贍養義務產生的按份贍養義務之債屬于贍養人之間的內部約定，不能約束被贍養人。例如，兩子女就贍養父母達成分別贍養協議，各自承擔贍養一方父母，兒子贍養母親、女兒贍養父親，此種贍養協議實際上免除了子女對父或母一方的法定贍養義務，應屬無效。需要注意的是，對無效贍養協議的法律后果也不能簡單適用 《合同法》第 58 條合同無效法律后果的相關規則。對于贍養協議無效后子女已付贍養財物的處理，因贍養義務具有法定性、不可轉讓性和特殊身份屬性，不存在先前父母接受贍養財物的返還問題，但贍養義務的再次分配過程中應該考慮贍養義務的平衡，如果子女一方已經對一方父母盡過較多贍養義務的，則法院在重新確定贍養義務時應該在經濟負擔的劃定上予以考慮。就贍養義務中的財產性義務，參照子女對父母盡過較多義務一方支付的財產多少，酌情減輕其承擔份額，最大可能使子女的贍養義務保持平衡。[24]

　　根據 《繼承法》第 31 條、《老年人權益保障法》第 36 條和 《繼承法意見》第 55、56 條規定，遺贈扶養協議是被扶養人和扶養人 ( 包括集體所有制組織) 簽訂的，由扶養人承擔被扶養人生養死葬的義務，而被扶養人將全部或者部分財產遺贈給扶養人的協議遺贈扶養協議是具有中國特色的法律制度，開辟了自然人個人養老問題的解決渠道，減輕了國家負擔。遺贈扶養協議是在總結 “五保”制度的基礎上形成和發展起來的自然人依靠自己財力解決養老送終問題的法律形式。遺贈扶養協議的內容主要包括: 扶養人對被扶養人生養死葬; 被扶養人財產于其死后歸扶養人所有。這兩項內容不涉及親情人倫關系的創設，僅為一種財產關系。遺贈扶養協議屬于特別法上的有名合同。[25]遺贈是無償的法律行為，而遺贈扶養協議則是有償的法律行為，扶養人應當按照約定對被繼承人負擔一定的生養死葬義務，否則不得主張繼承。遺贈扶養協議和遺贈是不同的，前者是雙方法律行為，而后者是單方法律行為。遺贈扶養協議雙方當事人對彼此之間人身信賴關系要求很高，扶養人對被扶養人應該既 “養”又 “扶”，雙方當事人均享有對遺贈扶養協議的任意解除權[26]，遺贈扶養協議不宜強制履行，其任意解除權行使之后的其他法律后果則可以結合 《繼承法意見》第 56 條之規定處理[27]，因此，對遺贈扶養協議解除糾紛，不能適用 《合同法》第 94 條合同法定解除權的判斷標準。

六、總結

　　婚姻家庭是一個具有法律意義的倫理之愛的溫馨港灣。不能以財產法中心主義的思維過渡介入婚姻家庭生活領域。但也應該鼓勵身份法律關系當事人以 “有關身份關系的協議”的形式將有關愛情、親情穩定性的期待法律化，以維系家庭的幸福和睦與團結協作。身份關系的協議能否適用我國 《合同法》的相關規定? 從文義解釋上看，《合同法》第 2 條第 2 款對此做出除外條款規定，有關身份關系的協議具有濃厚的倫理感情底色，其不適用 《合同法》的規定。但是特定身份關系人之間及其與交易第三人之間有關財產關系的協議，如分家析產協議、遺贈扶養協議、夫妻財產制約定、夫妻之間的贈與、夫妻共同共有財產的無權處分合同等等，如果 《婚姻法》沒有具體的特別規定，可以適用民法中 《合同法》、《物權法》的一般規定。我國民法典編纂過程中應該堅定家庭的民法地位并豐富家庭自治的工具。在家庭自治問題上，應該豐富夫妻約定財產制的類型。可以從 《婚姻法》和 《合同法》中體系解釋延生出附生效條件的夫妻財產制約定，以作為 《婚姻法》第 19 條第 2 款所規定的夫妻財產制約定的一種具體情形。司法實務中還應該區分夫妻離婚財產分割協議和婚內離婚協議。離婚財產分割協議具有“整體性”特點，離婚財產分割協議中的贈與條款這一有關身份關系的協議內容也就不同于夫妻之間的財產贈與，不能簡單套用有關贈與合同的法律規則，而應當對該贈與條款做體系解釋以“適用其他法律的規定”。對有關身份關系協議的法律適用，目的解釋方法的判斷標準和解釋依歸是 “身份關系性質”，基于此，對無效贍養協議的法律后果不能簡單適用 《合同法》第 58 條合同無效法律后果的相關規則。對遺贈扶養協議解除糾紛，不能適用 《合同法》第 94 條合同法定解除權的判斷標準。遺贈扶養協議雙方當事人對彼此之間人身信賴關系要求很高，雙方當事人均享有對遺贈扶養協議的任意解除權，遺贈扶養協議不宜強制履行。

　　正如朱慶育教授所言: “當解釋者回答 ‘規范是什么’時，其實亦在回答 ‘規范應當是什么’，二者融合于統一的解釋過程。”[28]就婚姻繼承法領域有關身份關系協議的法律適用，根據《合同法》第 2 條第 2 款的規定，應該適用 “其他法律的規定”，當 《婚姻法》、《繼承法》等法律及其司法解釋沒有明確規定的情況下，有關身份關系協議的法律適用能否當然徑行回歸 《合同法》乃至 《物權法》的相關規定? 答案是否定的。2016 年 3 月 1 日中國社會科學院民法典立法研究課題組發布的 《民法總則建議稿》第 165 條 “基本原則”規定: “依法律行為建立、變更和廢止人身關系或者建立與人身有關的法律關系的，不得損害人格尊嚴和人的生命、健康等基本人權。”基于有關身份關系協議的特定身份屬性，筆者認為，應該對 《民法總則》第 11 條、《合同法》第 2 條第 2 款進行目的性限縮解釋，我國民法典應該設置有關身份法律行為法律適用的如下一般規則: “婚姻、收養、監護、贍養、遺贈扶養等有關身份關系的民事法律行為，適用 《婚姻法》、《收養法》、《繼承法》等法律的規定，其他法律沒有規定時，在不與身份關系性質相沖突的情況下，適用 《中華人民共和國民法總則》 的規定。”在身份法律關系的法律適用環節，“身份關系性質”成為運用目的解釋方法時的判斷標準和解釋依歸，這屬于民法問題中的重要司法技術問題，何為 “身份關系性質”，這需要結合案例指導技術、運用類型化方法，不斷做實證總結和內涵豐富。

注釋： 

① 轉引自董安生: 《民事法律行為》，北京: 中國人民大學出版社，2002 年，前言。

②參見王春霞、羅書臻: 《家事審判改革為相關立法提供實踐依據———專訪最高人民法院審判委員會專職委員杜萬華》，北京: 《人民法院報》，2016 年 3 月 3日，第 1 版，杜萬華法官回答記者采訪的內容。

③ 對此種財產法中心主義思維的總結和部分反思，參見王雷: 《論身份情誼行為》，哈爾濱:《北方法學》，2014 年第 4 期，第 18 ～ 24 頁。趙玉: 《司法視域下夫妻財產制的價值轉向》，北京: 《中國法學》，2016 年第 1 期，第 210 ～ 227 頁。

④⑤⑧吳曉芳: 《 ＜ 婚姻法司法解釋三 ＞ 的理解與適用》，2012 年 9 月 14 日北京市律師協會培訓講座。

⑥ 參見 “李梅訴李霞返還財產案”，海淀區人民法院( 2011) 海民初字第 27214 號。王川、潘靜波、閆艷:《已婚男子給情人近 250 萬元 法院認定擅自處分夫妻共有財產無效》，上海: 《上海法治報》，2013 年 7 月2 日，A06 版。

⑦ 也有法院認定此種贈與行為部分無效，即侵害夫妻共同財產對應的一半贈與行為無效。參見 “吳少群、黃紅訴張葉群不當得利案”，重慶市第一中級人民法院 (2011) 渝一中法民終字第 3197 號判決書。

⑨［美］ 漢娜·阿倫特:《人的境況》，王寅麗譯，上海: 世紀出版集團、上海人民出版社，2009 年，第19、18、25 頁。

⑩ ［法］ 讓·雅克·盧梭: 《論人類不平等的起源》，高修娟譯，上海: 上海三聯書店，2011 年，第 53 頁。

[11]梁漱溟從倫理學的角度指出: “倫理關系始于家庭，……倫理關系，即是情誼關系，……倫理首重家庭。”梁漱溟: 《中國文化的命運》，北京: 中信出版社，2010 年版，第 134 頁。張龑也曾指出: “‘家’ 在中國人觀念中地位顯赫，從家出發，古代中國構造出倫理本位的社會。”張龑: 《論我國法律體系中的家與個體自由原則》，北京: 《中外法學》，2013 年第4 期，第700 頁。

[12]［古希臘］ 柏拉圖: 《法篇》，王曉朝譯，《柏拉圖全集》第 3 卷，北京: 人民出版社，2003年，第 565頁。

[13]Dieter Medicus. Allgemeiner Teil des BGB，9. neubearbeitete Auflage，2006 C. F. Müller Verlag Heidel-berg，S. 10.

[14]費孝通: 《鄉土中國 生育制度》，北京: 北京大學出版社，1998 年，第 187 頁。

[16]［法］ 盧梭: 《愛彌兒: 論教育》，李平漚譯，北京: 商務印書館，1978 年，第 26、770 頁。

[17]［英］ A·哈耶克編著: 《個人主義與經濟秩序》，賈湛、文躍然等譯，北 京: 北 京 經 濟 學 院 出 版 社，1991 年，第 22 頁。

[18]司法實務中還應該區分夫妻婚內財產制協議和夫妻婚內財產分割協議。參見

“唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案”，北京: 《最高人民法院公報》2014年第12 期，第 31 ～ 35 頁。程嘯: 《婚內財產分割協議、夫妻財產制契約的效力與不動產物權變動———“唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案”評釋》，廣州: 《暨南學報 ( 哲學社會科學版) 》，2015 年第 3期，第 49 ～ 59 頁。

[19]參見 “莫君飛訴李考興離婚糾紛案”，北京: 《最高人民法院公報》，2011 年第 12 期，第 31 ～ 32 頁。

[20]參見王忠: 《一份說理詳盡的判決書———生效離婚協 議 中 的 財 產 條 款 能 否 反 悔 》， 網 址 http: / /www. 580lihun. com / view. aspx? id = 941， 訪 問 時 間2016 年 5 月 6 日。

[21]參見 “婚姻家庭糾紛典型案例選登”，北京: 《人民法院報》，2015 年 11 月 20 日，第 3 版。“李某某訴王某某離婚后財產糾紛案”，北京市東城區人民法院

( 2013) 東民初字第 02551 號民事判決書，北京法院參閱案例第 16 號。

[22]代表性討論，參見李欣、閆敏: 《以 “代收養”為目的的瑕疵不影響收養效力》，北京: 《人民司法·案例》，2014 年第 22 期，第 83 ～ 85 頁。

[23]參見王雷: 《民法學視野中的情誼行為》，北京:北京大學出版社，2014

年，第 145 ～ 150 頁。

[24]參見 “陳三保與姜往三等贍養費糾紛案”，江蘇省揚州市中級人民法院 (

2013) 揚民終字第 1090 號民事判決書。李益松、李志平: 《子女簽訂的分別贍養父母協議無效》，北京: 《人民司法·案例》，2014 年第 12 期，第 40 ～ 41 頁。

[25]參見張平華: 《修改完善 〈繼承法〉及制定民法典繼承編的幾個宏觀思考》，梁慧星主編: 《民商法論叢》第 49 卷，北京: 法律出版社，2011 年，第 430～ 431頁。

[26]參見 “寇海軍、張會平與賈來娣遺贈扶養協議糾紛案”，轉引自陳志偉、閆莉: 《遺贈扶養協議的當事人具有任意解除權》，北京: 《人民司法·案例》，2014 年第 22 期，第 95 ～ 96 頁。《繼承法意見》第 56 條規定: “扶養人或集體組織與公民訂有遺贈扶養協議，扶養人或集體組織無正當理由不履行，致協議解除的，不能享有受遺贈的權利，其支付的供養費用一般不予補償; 遺贈人無正當理由不履行，致協議解除的，則應償還扶養人或集體組織已支付的供養費用。”

[27]朱慶育: 《民法總論》，北京: 北京大學出版社，2016 年，序言。盧梭在談論對政府的研究時也說，“為了要判斷它們現在是什么樣子，就必須知道它們應當是什么樣子。”

[28]［法］ 盧梭: 《愛彌兒: 論教育》下卷，李平漚譯，北京: 商務印書館，1978 年，第704 頁。