【案情】

被告人林興清，1954年1月6日生，中專文化，原系福建省永泰縣醫藥公司經理。

被告人林興清在擔任永泰縣醫藥公司經理期間，出于私情擅自以公司名義先后10余次為柯新基等人銀行貸款人民幣255，000元提供保證擔保。后柯新基等人無力償還貸款，永泰縣醫藥公司承擔連帶賠償責任，致使公司賬戶被中國工商銀行永泰縣支行和永泰縣人民法院劃走貸款本息等共計人民幣325，040．22元。

【問題】

本案被告人林興清的行為應如何定性，法院審理過程中存在兩種不同意見：

一種意見認為，被告人林興清為他人貸款提供擔保，雖然公司戶頭未被凍結，但其行為與挪用股票、國庫券、債券等有價證券以及存折、存單等金融憑證為他人提供擔保一樣，同樣侵犯了相應款項的使用權，并有可能使被挪用單位遭受經濟損失，其后果與直接挪用公款為他人提供擔保沒有實質的區別。雖然當時款項還處于公司占有之下，但被告人的行為使這種占有權處于風險和不確定狀態，一旦擔保責任被迫究，公司就失去了款項的占有權，符合挪用公款歸個人使用的特征。被告人林興清為他人提供擔保，致使公司被扣劃公款32萬余元，數額巨大，且未能歸還，根據刑法第384條的規定，應在10年以上量刑。

另一種意見認為，被告人林興清以公司名義為他人貸款提供保證擔保，其單位賬戶當時并未凍結，也就是說公司的資金，仍在本單位控制之下，其占有權、使用權和收益權均未因擔保而改變，因而不構成挪用公款罪。被告人林興清為他人貸款提供保證擔保并造成國有公司嚴重損失的行為，應以國有公司人員濫用職權罪追究刑事責任。

【釋疑】

挪用公款罪屬于廣義上的瀆職犯罪，主張對被告人林興清以挪用公款罪定罪的第一種意見與以國有公司人員濫用職權罪定罪的第二種意見在被告人林興清存在濫用職權行為事實的認定方面并無原則分歧。兩種意見的主要分歧在于能否將被告人林興清的瀆職行為進一步認定為挪用公款罪。故此，這里僅對被告人林興清以公司名義為他人貸款提供保證擔保的行為能否認定為挪用公款行為予以分析。

我們認為，保證擔保屬于信用擔保，在保證擔保期間，公款仍在本單位控制、支配之下，公款的占有權、使用權和收益權并未因擔保行為而發生改變，為他人貸款提供保證擔保的行為不符合挪用公款的基本行為特征，故同意第二種意見。理由如下：

以公款使用權為侵犯客體的挪用公款罪，其行為特征表現為公款私用，即以個人使用為目的，非法改變單位公款的占有狀態，將公款置于個人控制、支配之下。所以，成立挪用公款罪，必須具備以下兩個方面的要件：一是前提要件，即公款的特定化；二是實質要件，即公款占有關系的轉移。那么，保證擔保行為是否具備了該方面的特征呢?我們的答案是否定的。

根據擔保法規定，保證擔保是指保證人和債權人約定，當債務人不履行其債務時，保證人將按照約定代為履行債務或者承擔責任的一種擔保方式。作為擔保的一種具體形式，保證擔保的特征在于：第一，保證擔保中用作擔保標的的主要是保證人的信用，提供保證擔保，只需簽訂一份保證合同即可，無需指定具體的擔保財產，可能用于清償擔保債務的財產是不確定的；第二，保證擔保期間，即保證責任發生之前，保證人無需向債權人移交財產，可能用于清償擔保債務的財產仍然處于保證人完全的控制、支配之下，財產的占有權、使用權和收益權及正常處置不會因保證擔保的存在而受到任何影響。保證擔保所體現出來的財產的非特定化和財產占有、使用的完整性特征，正好與前述挪用公款的兩方面要件形成鮮明對比，所以，不應將為個人提供保證擔保的行為認定為挪用行為。

需要說明的是，保證擔保行為不屬于挪用行為，并不意味者所有形式的擔保行為均不構成挪用公款罪。以特定公款為抵償債權標的的擔保，符合前述挪用公款的兩方面要件要求的，同樣可以構成挪用公款罪。比如，在直接挪用公款為個人支付定金以及挪用可以直接兌換確定金額的貨幣的票據、股票、債券等權利憑證為個人提供質押擔保的情形中，用于擔保的公款占有關系均已經移轉，公款的使用權已經受到實際侵犯，故應認定為挪用公款行為。正是基于此，最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定，“挪用金融憑證、有價證券用于質押，使公款處于風險之中，與挪用公款為他人提供擔保沒有實質的區別，符合刑法關于挪用公款罪規定的，以挪用公款罪定罪處罰，挪用公款數額以實際或者可能承擔的風險數額認定。”

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