懲治網絡誹謗需要關注三個刑法問題：一是“情節(jié)嚴重”的認定，應當注意區(qū)分網絡誹謗是匿名還是實名進行，考慮網絡平臺的影響力、瀏覽總量，發(fā)帖量和瀏覽量、跟帖數量，虛假事實所具有的損害公民人格、名譽的網絡影響力，以及網絡誹謗的時間長度、次數、人數、是否與傳統(tǒng)誹謗行為方式相結合以及具體結合情況等。二是“嚴重危害社會秩序和國家利益”的范圍必須謹慎地擴張解釋，侵害特定公民人格、名譽的同時直接侵害公眾人格、名譽和生活安寧秩序的，屬于“嚴重危害社會秩序”。三是必須重視刑法與治安管理處罰法的協(xié)調，公安機關可以根據治安管理處罰法啟動治安管理處罰程序，而不是簡單地不介入網絡誹謗自訴案件，如此，刑法才能與行政法乃至于民法相互協(xié)調。

　　 近幾年來，各地司法機關正確地處理了許多誹謗案件，懲罰了犯罪者，保護了公民的名譽和人格，維護了正常社會秩序。但是，以河南靈寶“王帥帖案”、重慶“彭水詩案”等為代表的網絡誹謗案，則成為司法機關錯誤理解和適用法律一時造成很大被動的典型案件。另外，一些有重大影響的網絡誹謗案件的司法處理，有的得到比較廣泛的認可，如“艾滋女”案，有的至今還有爭議，如陜西“韓興昌誹謗案”。總的來說，懲治網絡誹謗存在著以下三個刑法問題，需要繼續(xù)深入分析研究。　　  

 一、誹謗罪中的情節(jié)嚴重

　　 依據我國刑法第二百四十六條的規(guī)定，誹謗罪是指捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的行為。網絡誹謗無非是借助網絡等現(xiàn)代傳播信息手段，捏造并散布虛假事實，損害他人人格、名譽的行為。盡管從刑法規(guī)范層面上完全以誹謗罪追究網絡誹謗的刑事責任，但是，網絡誹謗在事實層面上存在著相當的獨特性，影響到犯罪構成要件的認定和具體司法處理，“情節(jié)嚴重”的認定便是首先遇到的重要問題。

　　 “情節(jié)嚴重”是整體性的犯罪構成要件，需要司法官綜合分析判斷。我們知道，凡是更多地需要綜合分析判斷的犯罪構成要件，往往會賦予司法官更多的自由裁量空間，而這也是容易引起爭議的領域。

　　 首先，判斷誹謗行為是否“情節(jié)嚴重”需要以行為符合誹謗罪具體的構成要件為前提和基礎。誹謗罪包括捏造和散布、虛假事實、他人、誹謗故意等具體構成要件。一般而言，以損害他人人格、名譽為目的，捏造并散布損害他人人格、名譽的虛假事實，構成誹謗，不會有太大的爭議。實踐中，出現(xiàn)問題并引起媒體廣泛關注的典型錯誤案件，拋開司法人員政治、政策水平不談，就是因為沒有首先進行具體犯罪構成要件的分析判斷，而直接地進行整體的、綜合的，甚至于“直覺”的認定。

　　 誹謗罪的行為對象只能是公民個人，是自然人，不包括公司、企業(yè)、社會組織，更不包括政府組織。在引起媒體和網民廣泛關注的河南靈寶“王帥帖案”中，當地司法機關就是略過具體犯罪構成要件符合性的判斷與認定，而直接進行“情節(jié)嚴重”的認定，結果造成錯案。

　　 捏造并散布虛假事實誹謗公民個人或者公司、企業(yè)、社會組織，損害其商業(yè)信譽、商品聲譽的，以損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪論處，不構成誹謗罪。雖然刑法第二百二十一條和第二百四十六條都使用了“他人”一詞，但是刑法第二百二十一條和第二百四十六條“他人”含義不同：前者既包括公民個人，也包括公司、企業(yè)、社會組織，但不包括政府，實踐中主要是公司、企業(yè)；后者則只能是公民個人。這是因為，誹謗罪規(guī)定于刑法分則第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”之中，刑法分則第四章章名當中的“公民”概念決定了誹謗罪的行為對象僅僅限于公民自然人，不包括公司、企業(yè)、社會組織，更不包括政府組織。

　　 網絡造謠誹謗政府，除非符合煽動顛覆國家政權罪、煽動暴力抗拒法律實施罪以及編造、傳播虛假恐怖信息罪的犯罪構成，否則，并不構成犯罪。河南靈寶“王帥帖案”，對于政府征地的不當決策和具體做法進行譏諷、批評，明顯屬于公民表達自由的范圍，是公民的憲法權利。但是，當地政府和司法機關感到王帥的帖子，嚴重地侵犯了政府的威信、權威，為當地招商引資帶來負面影響，可謂“情節(jié)嚴重”，于是發(fā)動了刑事追究，鑄成錯案。以河南靈寶“王帥帖案”為代表的一系列典型案件表明，一些地方的黨政領導的政治、政策水平還停留在改革開放前。對此，公安部在2009年4月3日《關于嚴格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》表現(xiàn)出清醒的認識：“隨著國家民主法制建設的不斷推進，人民群眾的法制意識和政治參與意識不斷增強，一些群眾從不同角度提出批評、建議，是行使民主權利的表現(xiàn)。部分群眾對一些社會消極現(xiàn)象發(fā)牢騷、吐怨氣，甚至發(fā)表一些偏激言論，在所難免。如果將群眾的批評、牢騷以及一些偏激言論視作侮辱、誹謗，使用刑罰或治安處罰的方式解決，不僅于法無據，而且可能激化矛盾，甚至被別有用心的人利用，借機攻擊我國的社會制度和司法制度，影響黨和政府的形象。”對于與河南靈寶“王帥帖案”類似乃至于“情節(jié)”更加“嚴重”的案件來說，即使行為人“惡毒攻擊”——惡言惡語地批評與譏諷政府的公共決策，也不能追究法律責任。當然，對于以黨政機關領導人員為對象的“情節(jié)嚴重”的誹謗行為，不是不能構成誹謗罪，而是同一般公民一樣，應當作為自訴案件處理。

　　 誹謗罪是具體構成要件內含著損害因素的情節(jié)犯罪，以情節(jié)嚴重為綜合性構成要件。所謂“情節(jié)嚴重”，一般是指誹謗形式、方法、手段惡劣且損害公民人格、名譽，或者嚴重地損害公民人格、名譽，甚至于造成嚴重后果，如致使被害人精神失常、自殺等。對于網絡誹謗來說，需要結合網絡誹謗的特點進行具體分析。一般來說，網絡誹謗之“情節(jié)嚴重”，需要考慮網絡平臺的影響力、瀏覽總量，發(fā)帖量和瀏覽量、跟帖數量，以及虛假事實所具有的損害公民人格、名譽的網絡影響力。例如，陜西漢中“韓興昌誹謗案”有3.8萬人次瀏覽，1200篇跟帖，屬于情節(jié)嚴重。山東“曹縣帖案”，行為人發(fā)帖6個，其中3個帖子未顯示瀏覽量，另外3個帖子的點擊次數共計為79次，是否屬于情節(jié)嚴重，便存在了爭議。

　　 實際上，網絡誹謗十分普遍，就像點綴于草原上的小花和拼命扇動翅膀的蝴蝶，數不勝數，眼花繚亂。客觀地講，絕大多數網絡誹謗并沒有什么影響力，沒有什么人去關注。所以，不能籠統(tǒng)地說網絡誹謗危害巨大，進而推論說，凡是借助于網絡誹謗他人的，即屬于“情節(jié)嚴重”。當然，如果網絡誹謗行為人的文學素養(yǎng)足夠地“高”，或者有足夠強的操縱能力，例如，借助于網絡水軍提升誹謗信息的關注度等，則會產生蝴蝶效應，很容易地、幾乎無成本地達到嚴重損害他人人格、名譽的效果。所以，即使不知名的、訪問量十分有限的網絡平臺上的虛假事實信息，只要是具有傳播潛力，偶然地經過他人轉帖之后也會迅速廣泛傳播，甚至于造成巨大風暴。同樣的道理，在小的局域網絡環(huán)境中，人們會形成十分熟悉的網絡虛擬社區(qū)，直接對應著現(xiàn)實生活中的一個工作單位、行業(yè)、生活小區(qū)、村莊等，盡管訪問量很少，網絡誹謗也會嚴重損害公民的人格、名譽，而構成“情節(jié)嚴重”。下面，以兩個網絡誹謗案為例，進行比較分析。

　　 王培榮誹謗案：被告人“長期、多次、采取多種形式，并且對多人公然誹謗，貶損他人人格、破壞他人名譽，尤其是在有關部門對其所舉報內容作出調查并向其反饋以后，仍繼續(xù)捏造散布虛構的事實，手段惡劣，影響很壞”，屬于情節(jié)嚴重，判處被告人王培榮有期徒刑一年零六個月。本案中，被告人利用張貼大小字報、在互聯(lián)網發(fā)帖等形式散布自訴人是黑惡勢力、貪污、侵占公共利益、實施“打砸搶”犯罪等虛假內容，既有張貼大小字報、懸掛橫幅的傳統(tǒng)方式，又有網絡發(fā)帖的誹謗行為，形式多樣，有“長期、多次”、對“多人”（四人）進行誹謗等諸多情節(jié)，而且拒絕停止誹謗。據此，本案屬于典型的網絡誹謗“情節(jié)嚴重”的案件，其特點在于既有傳統(tǒng)誹謗行為方式，又有網絡誹謗行為，是傳統(tǒng)與網絡的混合。

　　 桑永新誹謗案：被告人桑永新因對單位領導不滿，為了實施報復，“利用‘蹭網卡’侵入他人無線網絡，在網站上發(fā)布文章，毀損自訴人段××、錢×名譽，造成多人瀏覽，致使自訴人人格貶低，名譽受損”，法院以誹謗罪判處被告人有期徒刑一年。本案中，被告人兩次發(fā)布捏造他人有不正當男女關系內容的文章，一次是在網易博客上發(fā)文、閱讀量為144，另一次是在天涯論壇上發(fā)布博文，瀏覽量為824。與王培榮誹滂案不同，本案是單純的網絡誹謗，而且匿名進行。

　　 本案還可以與網絡、媒體廣泛關注的山東“曹縣帖案”相比。山東“曹縣帖案”：行為人在互聯(lián)網上以“寫給省委領導的一封舉報信”等標題連發(fā)6篇內容相同的帖子稱，曹縣莊寨鎮(zhèn)書記郭某“大量貪污受賄，利用職務之便，為親戚朋友強攬工程，其于經營KTV并賣毒吸毒、賣淫嫖娼，長期包養(yǎng)情婦”等，3個帖子未顯示瀏覽量，3帖子點擊次數共79次。這兩個案件都是隱藏真實身份而匿名實施誹謗，均可以歸入典型的網絡誹謗行為。但是，桑永新誹謗案中的天涯論壇、網易都是有影響力的網絡平臺，瀏覽量近千，也大于山東“曹縣帖案”，瀏覽量較大，盡管被告人桑永祥僅有兩次發(fā)帖，比山東“曹縣帖案”少四篇次，但被告人桑永新的行為又多了采取侵入他人無線網絡的方式。所以，本案的情節(jié)要比山東“曹縣帖案”略重。當然，曾經廣受批評的“曹縣帖案”的真正失敗之處在于，司法機關錯誤地作為公訴案件處理。

 綜上所述，認定網絡誹謗情節(jié)嚴重，需要根據案件的具體情況，結合網絡傳播的特點進行分析和綜合：注意網絡誹謗是匿名還是實名，考量網絡平臺的影響力和發(fā)帖數量、瀏覽量、跟帖量等情節(jié)，以及網絡誹謗的時間長度、次數、人數、是否與傳統(tǒng)誹謗行為方式相結合以及怎樣結合等情節(jié)。　　  

 二、嚴重危害社會秩序和國家利益的認定

　　 “嚴重危害社會秩序和國家利益”不是誹謗罪的構成要件，但直接決定誹謗案件是公訴還是自訴的訴訟性質，對于被告人的實益有著直接而重大的影響。所以，如何認定“嚴重危害社會秩序和國家利益”成為一個重要問題，也是近年來處理網絡誹謗案最容易惹起廣泛關注之爭議的問題。

　　 關于“嚴重危害社會秩序和國家利益”的含義，目前尚無司法解釋，權威解釋是《公安部關于嚴格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》中的規(guī)定：對于具有下列情形之一的侮辱、誹謗行為，應當認定為“嚴重危害社會秩序和國家利益”，以侮辱罪、誹謗罪立案偵查，作為公訴案件辦理：（一）因侮辱、誹謗行為導致群體性事件，嚴重影響社會秩序的；（二）因侮辱、誹謗外交使節(jié)、來訪的外國國家元首、政府首腦等人員，造成惡劣國際影響的；（三）因侮辱、誹謗行為給國家利益造成嚴重危害的其他情形。

　　 公安部是針對“少數地方公安機關在辦理侮辱、誹謗案件過程中，不能嚴格、準確依法辦案，引起了新聞媒體和社會各界的廣泛關注，產生了不良的社會影響，損害了公安機關形象和執(zhí)法公信力”而作出的解釋，總體上是狹義的、保守的，因而值得肯定；但是，還有一點值得充分肯定的形式上的擴張解釋：將“嚴重危害社會秩序和國家利益”當中的“和”字解釋為“或”字，誹謗罪作為公訴案件的條件是嚴重危害社會秩序“或者”嚴重危害國家利益，是二選一，而不同時具備，這也是妥當的。

　　 公安部上述解釋第（一）項“因侮辱、誹謗行為導致群體性事件，嚴重影響社會秩序的”，是指“嚴重危害社會秩序”的情形；第（二）項“因侮辱、誹謗外交使節(jié)、來訪的外國國家元首、政府首腦等人員，造成惡劣國際影響的”，是指“嚴重危害國家利益”的情形；第（三）項依然是概括的規(guī)定而沒有具體化，當然是妥當的。在這里，類比第（二）項規(guī)定，可以得出另一項更具體的解釋：侮辱、誹滂中華人民共和國國家元首、政府首腦等人員，危害國家利益，造成惡劣影響的，也屬于“嚴重危害社會秩序和國家利益”的情形。也就是說，誹謗對象的國家領導人員身份是影響判斷案件是否屬于“嚴重危害社會秩序和國家利益”的一個十分重要的因素。可能是因為誹謗國家領導人的案件較少發(fā)生，或者過于敏感，公安部才作了謹慎解釋。在這里，本文不去展開過多的分析和論證，依據我國憲法，國家主席、國務院總理、全國人大常委會委員長、全國政協(xié)主席以及最高人民法院院長、最高人民檢察院檢察長等職務身份，與國家利益直接相關，所以，誹謗具有這些身份的領導人，可以成為判斷“嚴重危害國家利益”的一個不可缺少的，但不是唯一的要素。一般來說，以國家領導人為網絡誹謗對象，并且捏造散布的虛假事實既嚴重損害個人人格、名譽，又嚴重危害到國家利益的，應當作為公訴案件處理。“對于刑法第二百四十六條第二款但書的范圍，應當作嚴格解釋，將誹謗地方黨政領導人的情形排除在外。”在山東“曹縣帖案”中，檢察機關最終以“嚴重危害社會秩序和國家利益”和“情節(jié)嚴重”證據不足為根據退回公安機關，公安機關最后作出撤銷案件的處理。如前所述，該案是否屬于“情節(jié)嚴重”是可以爭議的，但不屬于“嚴重危害社會秩序和國家利益”則是肯定的，也是明顯的，當地公安機關應當相當容易地判斷說該案不屬于公訴案件的范圍，且不說捏造的虛假事實與國家利益無關，單就被誹謗人郭某鎮(zhèn)黨委書記的身份而言，“分量”和“級別”均明顯不足，不足以與“國家利益”掛鉤，否則，直接構成對于法律面前人人平等原則的挑戰(zhàn)。

　　 “艾滋女”案：被告人楊勇猛利用散發(fā)、傳播他人裸照、性愛視頻照片等方式公然泄露他人隱私，故意捏造被害人被強奸、當“小姐”和患有艾滋病等虛假事實，在互聯(lián)網上迅速傳播，引發(fā)了網民的廣泛關注，各類新聞媒體爭相報道，各大門戶網站紛紛轉載，嚴重損毀了閆德利的人格和名譽，嚴重危害了社會秩序，其行為已構成侮辱罪、誹謗罪。河北保定容城縣人民法院以侮辱罪判處被告人楊勇猛有期徒刑二年，以誹謗罪判處其有期徒刑二年，決定執(zhí)行有期徒刑三年。對于本案來說，若是單從構成侮辱罪、誹謗罪的基本事實來看，應當認定給被害人的人格和名譽造成嚴重損害，不能認定屬于“嚴重危害社會秩序”，但是，本案的有另外兩個情節(jié)——也是引起網絡媒體廣泛關注的重要原因——決定了其網絡誹謗行為屬于“嚴重危害社會秩序”的情形：被告人楊勇猛還公布了自己掌握的282個手機號碼，捏造其號碼持有人為閆德利的嫖客等信息，在互聯(lián)網上進行傳播；還用兩個手機號碼以閆德利名義多次向閆德利的親朋等人發(fā)送閆德利的裸照及侮辱性語言文字等。上述兩個情節(jié)，特別是第一個情節(jié)，表明被告人楊勇猛在嚴重損害閆德利人格和名譽的同時，還侵害了近300人的人格、名譽以及生活安寧，再加之針對閆德利親朋所實施的傳播行為，可以認定其行為“危害社會秩序”。所以，“艾滋女”案件作為公訴案件處理，是妥當的，可以作為處理網絡誹謗的典型案例。

　　 陜西“韓興昌誹謗案”：被告人韓興昌因合同糾紛引發(fā)不滿，以蓄意詆毀被害人陜西省人大代表、漢中萬邦公司董事長楊海明為目的，捏造事實，組織、策劃員工打出虛構內容的橫幅，于2008年5月17日、19日先后圍堵萬邦公司和陜西省漢中市政府，同時多次采取利用互聯(lián)網發(fā)帖的方式捏造事實對被害人楊海明進行誹謗，嚴重侵害了楊海明的人格權、名譽權。案件發(fā)生在2008年“抗震救災”的特殊時期，造成了非常惡劣的影響，社會危害性嚴重。2009年11月24日，漢臺區(qū)人民法院一審判決韓興昌構成誹謗罪，判處有期徒刑一年。本案與“艾滋女”案的不同之處在于，就誹謗的內容以及誹謗行為本身所造成的后果而言，既沒有危害社會秩序，也沒有危害國家利益。本案被告人韓興昌主要是采用網絡誹謗方式。本案的重點是被告人還實施了“圍堵萬邦公司和陜西省漢中市政府”的擾亂社會秩序的行為。擾亂社會秩序，再加上“抗震救災”特殊時期這一情節(jié)，是否可以認定為“危害社會秩序”而定性為公訴案件呢？這是本案的問題所在。

　　 就事實判斷而言，即使加上“抗震救災特殊時期”這樣的情節(jié)，也不易認定為“嚴重危害社會秩序”；但是，就規(guī)范評價而言，“擾亂”與“危害”可以等同看待，“危害”可以置換為“擾亂”，加之補強公訴信心的“抗震救災特殊時期”這一事實，本案似乎可以認定為“危害社會秩序”，至于是否屬于“嚴重”危害社會秩序，則是自由裁量的問題了。今天看來，陜西“韓興昌誹謗案”屬于典型的實名網絡誹謗案，“打橫幅”、“圍堵萬邦公司和陜西省漢中市政府”明顯屬于非法集會、游行、示威的行為，是誹謗罪構成要件之外的違法行為，應當單獨評價，構成犯罪的，應當以“非法集會、游行、示威”論處；嚴重擾亂社會秩序的，應當以“聚眾擾亂社會秩序罪”論處，直接作為公訴案件處理，而不是認定為誹謗行為“嚴重危害社會秩序”，作為公訴案件處理。

　 三、刑法與治安管理處罰法的協(xié)調

　　 如前所述，山東“曹縣帖案”不屬于公訴案件范圍，是顯而易見的。問題在于，此類案件屬于典型的網絡誹謗案件，被害人的人格、名譽受到損害，但被害人無法查證匿名的網絡誹謗行為人，因此，就不可能向人民法院提起刑事自訴。由此而產生的問題是，公安機關是否可以主動介入沒有“嚴重危害社會秩序和國家利益”的網絡誹謗案件？

　　 目前的實際情況是公安機關不能主動介入包括網絡誹滂案件在內的所有自訴案件。對此，《公安部關于嚴格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》明確規(guī)定：“對于經過審查認為不屬于上述情形但涉嫌犯罪的侮辱、誹謗案件，公安機關應當問明情況，制作筆錄，并將案件材料移交有管轄權的人民法院，同時向當事人說明此類案件依照法律規(guī)定屬于自訴案件，不屬公安機關管轄，告知其到人民法院自行提起訴訟。”這是在明確禁止公安機關介入自訴性質的誹謗案件。這一規(guī)定源自于權威性更高的1998年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、安全部、司法部、全國人大常委會法工委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》。2012年3月刑事訴訟法全面修改以后，12月13日《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第一百七十三條共三款，延續(xù)了1998年的規(guī)定。該條第一款規(guī)定：“經過審查，對告訴才處理的案件，公安機關應當告知當事人向人民法院起訴。”這是再次明確公安機關不能介入自訴案件。第二款規(guī)定：“對被害人有證據證明的輕微刑事案件，公安機關應當告知被害人可以向人民法院起訴；被害人要求公安機關處理的，公安機關應當依法受理。”這是說公安機關可以應被害人要求介入被害人自訴的輕微刑事案件，也就是說，自訴可轉公訴的案件僅僅限于此類案件，這也間接地進一步明確公安機關不得介入自訴案件。第三款規(guī)定：“人民法院審理自訴案件，依法調取公安機關已經收集的案件材料和有關證據的，公安機關應當及時移交。”這是說，公安機關最初認定屬于“嚴重危害社會秩序和國家利益”的情形而立案偵查之后發(fā)現(xiàn)或者認為不屬于公訴范圍的，告知被害人根據第一款規(guī)定向人民法院自訴后，公安機關應法院要求應當移交有關案件材料。至此，公安機關不能介入自訴案件，甚至于說，禁止公安機關介入自訴案件，成為我國刑事訴訟法學界和司法實務的共識。

　 本文認為，上述“共識”雖然不是錯誤的，卻遮蔽掉了適用治安管理處罰法解決網絡誹謗的路徑，是有一定問題的。本文主張，公安機關雖然不可以介入自訴性質的網絡誹謗案件，但可以直接立案治安處罰包括網絡誹謗案件在內所有自訴性質的誹謗行為。

　　 公民有言論自由，但不能借口言論自由造謠、誹謗、侮辱他人，否則，應當受到法律的追究，這是顯而易見的道理。“凡權利必有救濟”，如果是公安機關不能介入網絡誹謗案件，那么，公民的人格、名譽在信息時代就得不到應有的保護，這是不妥當的。對此，有學者清醒地認識到：“由于網絡誹謗犯罪的隱蔽性和取證難度，對于大部分此類案件需要借助公安機關的力量才能及時查明真相，這就導致了誹謗案件本身的自訴性質和網絡誹謗取證需要國家公權力機關介入的矛盾。”目前的情況是，匿名網絡誹謗大量存在，也是最為突出的問題。盡管一些大的門戶網站基于商業(yè)考慮進行實名認證，2012年12月28日《全國人民代表大會常務委員會關于加強網絡信息保護的決定》第六條也規(guī)定：“網絡服務提供者為用戶辦理網站接入服務，辦理固定電話、移動電話等人網手續(xù)，或者為用戶提供信息發(fā)布服務，應當在與用戶簽訂協(xié)議或者確認提供服務時，要求用戶提供真實身份信息。”但是，網絡實名制推行十分緩慢而且有著巨大困難，即使完全實現(xiàn)了電信、網絡服務實名制（網絡服務是后臺實名制），自訴人仍然難以查清網絡誹謗人的真實信息，自訴立案仍然是不可能的事情。如果目前的法律制度對此真的無能為力，被害人只能默默流淚，那么，需要立法者通過修改法律的方式去彌補這一漏洞，而不是通過所謂的能動司法——自訴轉公訴——去越權解決問題。但是，筆者認為，我國目前的法律體系還是有辦法追究網絡誹謗者的法律責任——包括刑事責任的。

　　 “自訴”與“告訴才處理”是兩個不同的概念，自訴是刑事訴訟法上的概念，告訴才處理則是刑法上的概念。我們不能不就思索地在二者之間畫等號。依據刑法第九十八條的規(guī)定，告訴才處理是指被害人告訴才處理，告訴包括但是并不限于刑事訴訟法上的“自訴”、“起訴”。但是，基于“管轄”概念，修改后刑訴法第十八條第二款規(guī)定：“自訴案件，由人民法院受理。”包括網絡誹謗在內的誹謗案件，只能是由被害人自己向人民法院起訴——自訴，由于管轄權歸屬法院，所以，依據刑訴法的規(guī)定誹滂案件管轄的機關是法院，公安、檢察機關沒有管轄權，自然不能介入自訴案件。刑事訴訟法1996年、2012年修改時均沒有考慮到網絡誹謗（包括普通侵占罪）自訴人的取證困難，沒有為刑法上的“告訴才處理”預留必要的訴訟空間，比如說，對于被害人自己難以查證的自訴案件，可以申請公安機關介入調查。所以，有學者建議可以將網絡誹謗列入公訴范圍，或者附條件地列入公訴范圍，由檢察機關提起公訴，這一建議尚需進一步研究。

　　 在刑事訴訟法沒有對于管轄作出修改的情況下，公安機關確實不能介入自訴性質的案件。但是，自訴之私權利與行政處罰之公權力分屬刑事訴訟法和治安管理處罰法兩個不同的領域。治安管理處罰法第四十二條第二項規(guī)定了“公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的”侵犯公民人身權利的違法行為，所以，公安機關可以根據治安管理處罰法行政處罰網絡誹謗行為而不是像目前這樣無所作為。這樣一來，網絡誹謗人和誹謗事實便可以大白于天下，問題得以解決。換言之，無論是刑法上的“告訴才處理”，還是刑訴法上的管轄規(guī)定，均不能成為阻止公安機關依法行使治安管理案件管轄權的理由。當然，由于刑罰權高于、并優(yōu)先治安管理行政處罰權，所以，對于“告訴才處理”的刑事案件來說，當事人向人民法院提起自訴的，公安機關應當暫停治安管理處罰的責任追究程序，應當應人民法院依法調取的要求移送有關案件材料。人民法院審理后判決刑事自訴案件被告人有罪的，公安機關自然不再對誹謗行為人予以治安管理處罰；人民法院裁定駁回自訴人刑事自訴或者建議公安機關給予行政處罰的，公安機關可以獨立地決定啟動暫時中止了的治安管理處罰程序，對網絡誹滂行為人予以治安管理處罰，在這種情形下，被害人是居于“控告”人而不是“自訴人”的地位。公安機關作出治安管理處罰決定后，被害人還可以向人民法院提起民事侵權訴訟。于是，治安管理處罰，再加上包括精神損害賠償在內的較為充分的民事賠償，可以給予網絡誹謗者以相對足夠的教訓。如此，刑法不僅與治安管理處罰法，而且還與民法處于一種相對協(xié)調的狀態(tài)。

　　  （參考文獻略）

　　  曲新久，中國政法大學教授、博士生導師。

　　  《人民檢察》2013年第5期