一、建筑工程履約保函法律風險

二、建筑工程履約保函法律風險防范

　　(一)了解有關工程履約保函的法律規定

　　目前，保函法律體系并不健全，各地有關保函的地方法規不盡相同，承包人充分了解各地有關保函的規定有利于開展保函業務。例如2005年遼寧省建設廳制定的《遼寧省房地產開發項目建設工程合同擔保實施辦法》第28條就規定：“發包人向保證人提出索賠之前，應當書面通知承包人，說明其違約情況，并提供項目總監理工程師及其監理單位對承包人違約的書面確認書。如果發包人索賠的理由是工程質量問題，發包人還需提供建筑工程質量檢測機構出具的檢測報告”。這就意味著在遼寧省內建設工程履約擔保項下的索賠是有條件的。

　　(二)慎重選擇工程履約保函主體

　　保函主體的選擇需從以下幾方面入手：第一，選擇資質信用良好的發包人。投標前承包人需多方搜集發包人信息，做好投標前的盡職調查，切忌盲目投標;第二，選擇適格保函擔保人。保函擔保人可以是在國內注冊的有資格的銀行、專業擔保公司、保險公司。適格的保函擔保人能夠提供規范的保函業務，盡到應有的審核義務;第三，杜絕工程掛靠或轉包行為。工程掛靠或轉包是違反法律規定的無效行為，使保函主體關系復雜化，將會帶來無盡的法律風險。

　　(三)合同談判中積極主張權利

　　根據《招標投標法》相關規定，雖然承包人應發包人要求提交履約保函是應該的，但是承包人可以在保函形式和內容方面與發包人進行協商，增加索賠難度，制約發包人惡意索賠。承包人可以選擇有條件保函以保障自己的權益，且將條件明確約定在保函條款中。如果發包人堅持讓承包人提供無條件保函形式，則可以要求發包人拿出合法依據或者要求發包人提供支付工程款擔保。

　　(四)選擇有利的工程履約保函條款

　　承包人在不得不提供履約保函的情況下，應該爭取有利的保函條款。在實踐中，有以下要點需要注意：

　　第一，保函的有限期應為閉口形式，具體可約定為竣工之日或監理工程師簽發解除缺陷責任證書后的一個固定時間。

　　第二，索賠條款應約定發包人的書面索賠與擔保人付款之間有一定的間隔時間，以使承包人有足夠的時間與發包人談判，將爭端解決在擔保人賠付之前。

　　第三，在征得發包人認可的基礎上，履約保函的數額可隨工程進度的完成而遞減，擔保人在保函該減額時應及時提醒承包人辦理減額手續，一旦出現賠付，賠付的總金額不得超過擔保額。

　　第四，其他約定。如可約定在監理工程師頒發工程移交證書后，發包人同意用維修保函來代替履約保函;發包人不得將保函轉讓給第三方等等。

　　(五)認真履行基礎合同義務并保留證據

　　履約保函的風險源于承包人的違約行為，所以承包人防范的措施重點應該是認真履行合同義務并保留履約證據，防止違約行為發生。保留履約證據時應注意以下幾點：第一，承包人應采用書面形式與發包人、監理工程溝通;其次所有涉及書面的文件必須履行簽字確認程序。這里包含兩個注意的問題：一是簽字的人必須是合同中指定的發包人代表或項目監理工程師;二是簽寫的時間必須是事件發生當時的時間，而不是簽字當天的時間;第三承包人必須熟記合同中規定的時間限制，并認真執行。我國《建設工程施工合同(示范文本)》很多條款規定了時間，這些條款是法律賦予承包人的權利，而條款規定的時限又是對權利行使的一種約束，如果承包人不按規定的時限行使權利，那么將承擔放棄權利的后果。

　　(六)及時選擇合法途徑解決履約保函爭議

　　承包人接收到保函索賠通知后，應冷靜分析索賠原因，及時選擇合法途徑解決履約保函爭議。首先，應與保函當事人進行溝通。與發包人溝通，力爭消除雙方誤解，促使發包人撤回索賠文件或者放棄索賠權利。與擔保人溝通，要求擔保人嚴格審查索賠文件，合理謹慎地履行賠償義務。其次，以發包人為被告提起訴訟，并申請訴前或訴訟財產保全措施，請求法院裁定通知擔保人暫停保函項下賠付，待基礎合同糾紛解決后，視生效判決或裁定結果決定最終是否賠付，以避免給擔保人或者承包人造成無法挽回的經濟損失。但由于我國現有法律并沒規定保函欺詐或不當索賠例外的規則，承包人只能依據民事訴訟法的相關規定提出上述請求，實踐中法院是否作出上述裁定，有待其具體裁量。

　　(文章來源于 中國學網 作者王可)