作者：唐青林 李舒 郭麗娜

　　單位：北京市安理律師事務(wù)所

　　閱讀提示

　　關(guān)于PPP協(xié)議的性質(zhì)問題，有兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為其屬于行政合同，一種觀點(diǎn)認(rèn)為其為民事合同。最高人民法院認(rèn)為，對(duì)PPP協(xié)議的性質(zhì)不能一概而論，需要進(jìn)行區(qū)分：(1)涉及行政規(guī)劃、許可、處罰、管理、監(jiān)督等行政職能的爭議，屬于行政法律關(guān)系，典型的是特許經(jīng)營協(xié)議內(nèi)容本身的爭議。(2)內(nèi)容上設(shè)定民事權(quán)利義務(wù)、有關(guān)于協(xié)議的履行、變更、解除等行為的，屬于民事爭議。本文所引的最高人民法院的案件是協(xié)議終止后的工程回購款支付依據(jù)問題，與具體的行政行為無關(guān)，因此，案件定性為民事爭議。

　　最高人民法院

　　PPP協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)根據(jù)內(nèi)容確定，設(shè)定民事權(quán)利義務(wù)、關(guān)于協(xié)議的履行、變更、解除等行為的,屬于民事爭議

　　裁判要旨

　　對(duì)PPP協(xié)議的定性分為兩種情況：(1)涉及行政規(guī)劃、許可、處罰、管理、監(jiān)督等行政職能的爭議，屬于行政法律關(guān)系，典型的是特許經(jīng)營協(xié)議內(nèi)容本身的爭議。(2)內(nèi)容上設(shè)定民事權(quán)利義務(wù)、有關(guān)于協(xié)議的履行、變更、解除等行為的，屬于民事爭議。

　　案情簡介

　　一、2007年4月28日，烏魯木齊市城市交通局與北方公司簽訂《烏拉泊至板房溝、水西溝公路工程項(xiàng)目BOT投資協(xié)議》(以下簡稱《BOT協(xié)議》)，2007年12月19日簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，項(xiàng)目建設(shè)包括公路專項(xiàng)與輔助配套工程，2007年9月29日正式通車。

　　二、2008年6月7日，經(jīng)政府辦公廳復(fù)函同意，北方公司開始試運(yùn)營收費(fèi)。

　　三、2009年6月12日，烏魯木齊市昌吉州發(fā)改委、烏魯木齊市城市交通局下達(dá)了通知，規(guī)定自2009年6月15日零時(shí)起停止對(duì)烏拉泊至板房溝、水西溝收費(fèi)站收費(fèi)。

　　四、因雙方所簽訂的《BOT協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議》無法繼續(xù)履行，雙方協(xié)商約定共同委托鑫瑞公司、華盛公司進(jìn)行評(píng)估，以確定回購價(jià)值，但評(píng)估結(jié)果一直未作出。

　　五、北方公司起訴至新疆高院，請(qǐng)求判令交通局向北方公司支付179077628元。一審認(rèn)為雙方簽訂的兩份協(xié)議書不屬于民事法律關(guān)系中的合同，基于此產(chǎn)生的訴訟應(yīng)當(dāng)屬于行政訴訟，遂駁回起訴。

　　六、北方公司不服，向最高人民法院上訴。二審認(rèn)為北方公司與交通局處于平等的法律地位，其請(qǐng)求交通局支付工程回購款的行為，獨(dú)立于相關(guān)協(xié)議終止前的行政行為，本案為民事糾紛，一審駁回起訴不當(dāng)，裁定由新疆高院繼續(xù)審理。

　　敗訴原因

　　不能因交通局的行政主體身份當(dāng)然認(rèn)為本案爭議為行政法律行為。案涉《BOT協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議》在履行過程中，交織著相關(guān)行政主體的具體行政行為，存在兩種性質(zhì)不同的法律關(guān)系，但行政行為不影響雙方民事合同關(guān)系的存在及獨(dú)立。在相關(guān)協(xié)議終止后的工程回購問題上，影響回購發(fā)生及方式的行政行為，與回購過程中就回購依據(jù)產(chǎn)生的爭議，分屬不同的法律關(guān)系、相互獨(dú)立，從案情來看，北方公司對(duì)終止《BOT協(xié)議》之前的相關(guān)行政行為并無異議，雙方僅是對(duì)案涉工程回購款的支付依據(jù)問題產(chǎn)生了分歧。因此，該本案糾紛屬于民事訴訟的范圍。

　　敗訴教訓(xùn)、經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

　　前事不忘、后事之師。為避免未來發(fā)生類似敗訴，提出如下建議：

　　合同一方當(dāng)事人的行政主體身份并非當(dāng)然決定協(xié)議的性質(zhì)，需要根據(jù)具體的協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行區(qū)分。當(dāng)事人對(duì)具體行政行為的事實(shí)發(fā)生爭議的，如行政規(guī)劃、許可、處罰、管理等，該爭議屬于行政糾紛;當(dāng)事人僅對(duì)協(xié)議的具體履行、解除后的處理產(chǎn)生糾紛的，屬于民事糾紛。當(dāng)事人應(yīng)正確區(qū)分案件的性質(zhì)，采取相應(yīng)的訴訟程序，維護(hù)自己的合法利益。

　　相關(guān)法條

　　《合同法》

　　第二條 本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

　　婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。

　　第三條 合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。

　　第四條 當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。

　　《行政訴訟法》

　　第十二條　人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：

　　(十一)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的;

　　《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》

　　第十一條 行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。

　　以下為該案在法院審理階段，判決書中“本院認(rèn)為”就該問題的論述：

　　本院認(rèn)為：本案爭議焦點(diǎn)為本案糾紛是否屬行政訴訟范圍。具體包括：本案爭議的具體內(nèi)容是什么;交通局行政主體身份對(duì)本案爭議法律關(guān)系的影響;本案爭議內(nèi)容是否針對(duì)具體行政行為。

　　關(guān)于本案的爭議內(nèi)容問題。根據(jù)各方當(dāng)事人的訴辯意見，各方當(dāng)事人對(duì)終止案涉《BOT協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議》的履行，及終止協(xié)議后由當(dāng)?shù)卣畬?duì)案涉工程進(jìn)行回購，并無異議。分歧在于，北方公司請(qǐng)求根據(jù)司法鑒定結(jié)論支付回購款;而交通局認(rèn)為，應(yīng)依雙方約定以相關(guān)評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估結(jié)果作為支付回購款的依據(jù)。故本案爭議的主要內(nèi)容為上述協(xié)議終止后，案涉工程回購款的支付依據(jù)問題。

　　關(guān)于交通局行政主體身份對(duì)本案法律關(guān)系的影響。首先，交通局行政主體的身份不影響本案爭議的獨(dú)立性。案涉《BOT協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議》履行過程中，交織著相關(guān)行政主體的具體行政行為，而兩種性質(zhì)不同的法律關(guān)系中，雙方主體重疊，在民事合同關(guān)系中的雙方當(dāng)事人，是相關(guān)行政法律關(guān)系中的行政主體和行政相對(duì)人。但該協(xié)議與其履行過程中所涉及的行政審批、管理事項(xiàng)等行政行為，依據(jù)不同的法律規(guī)范，這些行政行為雖影響雙方合作，但不能因此否認(rèn)雙方民事合同關(guān)系的存在及獨(dú)立性。同樣，上述協(xié)議的終止及案涉工程回購事宜，也具有這樣的特點(diǎn)。影響回購發(fā)生及方式的行政行為，與回購過程中就回購依據(jù)產(chǎn)生的爭議，分屬不同的法律關(guān)系、相互獨(dú)立。其次，交通局行政主體身份，不能當(dāng)然決定本案爭議為行政法律關(guān)系。爭議法律關(guān)系的實(shí)際性質(zhì)，不能僅憑一方主體的特定身份確定。本案需判斷爭議是否與行政主體行使行政職權(quán)相關(guān)，應(yīng)結(jié)合爭議的具體內(nèi)容及所針對(duì)的行為性質(zhì)認(rèn)定。

　　關(guān)于本案爭議是否涉及具體行政行為問題。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條有關(guān)受案范圍的規(guī)定，本案當(dāng)事人間就回購款支付依據(jù)發(fā)生的爭議，是否屬行政訴訟范圍，應(yīng)以爭議是否針對(duì)具體行政行為判斷。如前所述，有關(guān)回購原因的行政行為與回購爭議本身相互獨(dú)立，北方公司對(duì)終止《BOT協(xié)議》之前的相關(guān)行政行為并無異議。根據(jù)北方公司訴訟請(qǐng)求及一審查明的事實(shí)，雙方爭議的回購款依據(jù)問題，不涉及具體行政行為，北方公司本案亦未針對(duì)具體行政行為提出相關(guān)訴求。故本案不屬于行政訴訟受案范圍。一審裁定關(guān)于《BOT協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議》具公益目的，作為一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)在合同訂立、解除等方面享有單方優(yōu)越主導(dǎo)地位，合同履行與行政許可緊密關(guān)聯(lián)，兩協(xié)議不屬平等主體間的民事合同，本案屬行政訴訟的觀點(diǎn)，混淆了上述協(xié)議履行過程中涉及的行政行為與協(xié)議終止后的回購款支付行為的性質(zhì)，沒有法律依據(jù)。各方當(dāng)事人在回購款的支付問題上，處于平等的法律地位，不能排除民事法律規(guī)范的適用。北方公司起訴符合民事訴訟法關(guān)于受理?xiàng)l件的規(guī)定，應(yīng)予受理。

　　案件來源

　　最高人民法院，北京北方電聯(lián)電力工程有限責(zé)任公司與烏魯木齊市交通運(yùn)輸局其他合同糾紛二審民事裁定書[(2014)民二終字第40號(hào)]。

　　延伸閱讀

　　筆者檢索了相關(guān)的案例，整理出3個(gè)有關(guān)PPP協(xié)議性質(zhì)糾紛的案件，法院的觀點(diǎn)保持一致。值得注意的是，協(xié)議中的個(gè)別條款，涉及公共利益、體現(xiàn)行政主體公共事務(wù)管理職能的，該條款可認(rèn)定為具有行政合同性質(zhì)(案例2)。

　　案例1：最高人民法院審理的河南新陵公路建設(shè)投資有限公司與輝縣市人民政府管轄裁定書[(2015)民一終字第244號(hào)]認(rèn)為，“本院審理認(rèn)為，本案是典型的BOT模式的政府特許經(jīng)營協(xié)議。案涉合同的直接目的是建設(shè)河南省輝縣市上八里至山西省省界關(guān)爺坪的新陵公路，而開發(fā)項(xiàng)目的主要目的為開發(fā)和經(jīng)營新陵公路，設(shè)立新陵公路收費(fèi)站，具有營利性質(zhì)，并非提供向社會(huì)公眾無償開放的公共服務(wù)。雖然合同的一方當(dāng)事人為輝縣市政府，但合同相對(duì)人新陵公司在訂立合同及決定合同內(nèi)容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強(qiáng)制，合同內(nèi)容包括了具體的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任，均體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的平等、等價(jià)協(xié)商一致的合意。本案合同并未僅就行政審批或行政許可事項(xiàng)本身進(jìn)行約定，合同涉及的相關(guān)行政審批和行政許可等其他內(nèi)容，為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質(zhì)。從本案合同的目的、職責(zé)、主體、行為、內(nèi)容等方面看，合同具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同，”

　　案例2：最高人民法院審理的漳浦中環(huán)天川環(huán)保水務(wù)有限公司與漳浦縣環(huán)境保護(hù)局、漳浦縣赤湖鎮(zhèn)人民政府等侵權(quán)責(zé)任糾紛申訴、申請(qǐng)民事裁定書[(2015)民申字第3013號(hào)]認(rèn)為，“本案中，赤湖鎮(zhèn)政府作為合同當(dāng)事人，與中國環(huán)境科學(xué)研究院環(huán)境技術(shù)工程有限公司就‘漳浦赤湖污染集中控制區(qū)(五金園區(qū))電鍍廢水處理廠BOT項(xiàng)目’簽訂污水處理特許項(xiàng)目協(xié)議，對(duì)雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定。同時(shí)，赤湖鎮(zhèn)政府又是對(duì)本轄區(qū)環(huán)境質(zhì)量負(fù)責(zé)的地方人民政府，且本案合同標(biāo)的為污水處理項(xiàng)目，赤湖鎮(zhèn)政府簽訂和履行污水處理特許項(xiàng)目協(xié)議是其行使公共管理和公共服務(wù)職責(zé)的方式之一，該行為具有公權(quán)力屬性。赤湖鎮(zhèn)政府在合同簽訂、履行過程中不得約定、實(shí)施與其行政管理職責(zé)相沖突的行為，對(duì)于特許經(jīng)營者不按照協(xié)議約定提供公共服務(wù)的，行政機(jī)關(guān)可以依法取消特許經(jīng)營。為此，特許項(xiàng)目協(xié)議在第二十六條第26.3款約定：‘甲方不得采取任何違反法律法規(guī)和本協(xié)議約定以外的行動(dòng)影響乙方及項(xiàng)目公司對(duì)本項(xiàng)目的建設(shè)和運(yùn)營管理。如果出現(xiàn)這種影響，甲方同意補(bǔ)償甲方的影響而造成的任何直接損失，但為了公共安全和健康的緊急情況而采取措施除外’。本院認(rèn)為，根據(jù)該約定，赤湖鎮(zhèn)政府在發(fā)生危及公共安全和健康的緊急情況下對(duì)項(xiàng)目的建設(shè)和運(yùn)營管理采取措施，既不違反合同約定，也不違背其行政管理職責(zé)。因此，二審裁定認(rèn)定，特許項(xiàng)目協(xié)議第26.3款體現(xiàn)了赤湖鎮(zhèn)政府作為公共事務(wù)管理者的身份，這一條款具有行政合同性質(zhì)，并無不當(dāng)。”

　　案例3：四川省高級(jí)人民法院審理的深圳鵬森投資集團(tuán)有限公司與成都市錦江區(qū)業(yè)余體育學(xué)校及成都市巨能投資管理有限責(zé)任公司確認(rèn)合同無效糾紛再審民事判決書[(2014)川民再終字第10號(hào)]認(rèn)為，“本院認(rèn)為，本案系特許經(jīng)營權(quán)出讓過程中引發(fā)的糾紛。本案的標(biāo)的物錦江體育運(yùn)動(dòng)場(chǎng)以BOT模式對(duì)外出讓特許經(jīng)營權(quán)，從而讓體育運(yùn)動(dòng)場(chǎng)的功能達(dá)到最優(yōu)化。BOT系Build-Operate-Transfer(即建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓)的簡稱，是政府通過契約授予企業(yè)以一定期限的特許專營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過向用戶收取費(fèi)用或出售產(chǎn)品以清償貸款，回收投資并賺取利潤的經(jīng)營模式。該運(yùn)作模式實(shí)質(zhì)上是企業(yè)通過“授權(quán)-取得特許經(jīng)營人資格-行使特許經(jīng)營權(quán)的具體內(nèi)容”的過程，來獲得在特定條件下從事基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營的資格或能力。期限屆滿后，企業(yè)須無償將基礎(chǔ)設(shè)施移交給政府。在此類經(jīng)營模式中，因標(biāo)的物涉及到公共基礎(chǔ)設(shè)施而導(dǎo)致公、私兩種利益的并存交融。本案中，成都市錦江區(qū)人民政府將錦江體育運(yùn)動(dòng)場(chǎng)交予錦江業(yè)余體校經(jīng)營，并同意錦江業(yè)余體校以合同的方式將特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓予鵬森公司，并非成都市錦江區(qū)人民政府的行政行為。而是錦江業(yè)余體校以項(xiàng)目業(yè)主的平等主體身份將特許經(jīng)營權(quán)出讓給鵬森公司，屬于錦江業(yè)余體校從事民商事活動(dòng)的行為。因此，雙方在特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中發(fā)生的糾紛，應(yīng)通過民事訴訟予以解決。”