一、金融借款合同的概念

《合同法》第196條的規(guī)定，借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。借款合同的主要內(nèi)容包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款。目前借款合同主要調(diào)整兩類行為：一是金融機(jī)構(gòu)與自然人、法人和其他組織的借款合同關(guān)系；另一類是指自然人之間的借款合同關(guān)系，實(shí)踐中以調(diào)整金融機(jī)構(gòu)與自然人、法人和其他組織之間的合同關(guān)系為主。

金融借款合同是指借款人向金融機(jī)構(gòu)借款，到期返還借款并支付利息的合同。其特殊性在于貸款人為金融機(jī)構(gòu)。小額借款合同是指借款人向金融機(jī)構(gòu)或小額貸款公司借小額款項(xiàng)，到期返還借款并支付利息的合同。最高人民法院2015年8月6日公布、于2015年9月1日起施行的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》的司法解釋第一條規(guī)定：“本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定。”由此，小額借款合同中由銀行提供小額借款的屬金融借款合同；由個(gè)人或其他單位提供小額借款的屬于民間借貸。

二、金融借款合同的民刑交叉之罪與非罪

民事合同欺詐與合同詐騙罪、合法的金融借款與合同詐騙、非法吸收公眾存款等經(jīng)濟(jì)犯罪之間的界限多有交織，是屬于具有相似性容易混淆的合同行為。實(shí)踐中，合同當(dāng)事人往往將合同民事欺詐糾紛誤認(rèn)成合同詐騙罪到公安機(jī)關(guān)報(bào)案，下面筆者將從法律定義、主客觀構(gòu)成、欺詐財(cái)物數(shù)額等方面來(lái)闡釋二者的區(qū)別。

(一) 法律定義不同

《刑法》第二百二十四條規(guī)定有：以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；以偽造、變?cè)臁⒆鲝U的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；沒(méi)有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的；以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。合同詐騙罪：是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的行為；以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的，構(gòu)成合同詐騙罪。

《中華人民共和國(guó)民法通則》第五十八條第3款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為，為無(wú)效的民事行為。”1988年1月26日最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(試行)第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”新合同法第五十四條規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。”

(二) 主觀要素不同

合同詐騙罪要求主觀上有犯罪的故意，有非法占有他人財(cái)物的目的；民事欺詐主觀上有欺詐的故意，目的是為了讓對(duì)方受誤導(dǎo)簽訂合同等，沒(méi)有非法占有他人財(cái)物的目的。最高人民法院頒布的《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）對(duì)金融詐騙案件中“非法占有目的”的認(rèn)定進(jìn)行了討論，認(rèn)為：“在司法實(shí)踐中，認(rèn)定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。根據(jù)司法實(shí)踐，對(duì)于行為人通過(guò)詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的：

(1) 明知沒(méi)有歸還能力而大量騙取資金的；

(2) 非法獲取資金后逃跑的；

(3) 肆意揮霍騙取資金的；

(4) 使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；

(5) 抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；

(6) 隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；

(7) 其他非法占有資金、拒不返還的行為。但是，在處理具體案件的時(shí)候，對(duì)于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財(cái)產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處罰。”

(三) 客觀表現(xiàn)不同

合同詐騙罪要求行為人客觀上實(shí)施了以合同詐騙的行為，包括行為人在簽訂、履行合同過(guò)程中，有以欺騙手段與他人簽訂合同，或者在合同簽訂接受對(duì)方當(dāng)事人貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)以后，根本不履行合同的行為。民事欺詐主要是一方故意告知對(duì)方虛假情況或隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方做出不符合本意的意思表示。

(四) 欺詐財(cái)物數(shù)額不同

根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第六十九條的規(guī)定：合同詐騙案件以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：a.個(gè)人詐騙公私財(cái)物，數(shù)額在伍仟元至二萬(wàn)元以上的；b.單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以單位名義實(shí)施詐騙，詐騙所得貴單位所有的，數(shù)額在五萬(wàn)至二十萬(wàn)元以上的。而合同民事欺詐沒(méi)有數(shù)額要求。

(五) 法律后果不同

傳統(tǒng)的審判思路堅(jiān)持“刑事優(yōu)先、先刑后民”的理念，一般在刑事立案后，民事訴訟便中止審理或者裁定駁回原告的起訴。由此，審判實(shí)踐大部分案例中，在當(dāng)事人的行為已經(jīng)涉嫌刑事犯罪情況下，為避免刑事、民事判決矛盾沖突，原則上認(rèn)定金融借款合同無(wú)效。而民事欺詐合同，依據(jù)《合同法》第五十條的規(guī)定屬于受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。

三、金融借款合同民刑交叉之構(gòu)成刑事犯罪背景下合同效力的認(rèn)定

構(gòu)成刑事犯罪背景下，合同并非必然無(wú)效。民刑交叉案件中合同效力的認(rèn)定問(wèn)題一直是民商事審判中的難點(diǎn)。對(duì)此，法律沒(méi)有明確規(guī)定。目前在實(shí)踐中和理論上存在兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為“如果刑事判決已經(jīng)認(rèn)定行為人構(gòu)成合同詐騙罪并科以刑罰時(shí)，對(duì)于因該犯罪行為所造成經(jīng)濟(jì)損失而提起的民商事合同之訴，則應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定該合同無(wú)效，并按照返還和賠償?shù)脑瓌t判令當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任。”另一種觀點(diǎn)認(rèn)為刑事判決并不必然影響民事合同的效力。構(gòu)成犯罪與違反法律、行政法規(guī)的(效力性)強(qiáng)制性規(guī)定之間不存在必然的聯(lián)系，行為人構(gòu)成犯罪并不意味著就違反法律、行政法規(guī)的(效力性)強(qiáng)制性規(guī)定，進(jìn)而影響借款合同效力。筆者贊同后一種觀點(diǎn)，刑事犯罪下合同效力的認(rèn)應(yīng)按照合同法的相關(guān)規(guī)定依據(jù)具體情況決定，理由如下：

(一) 理論上，民法和刑法都是自成體系的部門法。

刑事犯罪和借款合同效力是兩個(gè)層面的問(wèn)題，承擔(dān)刑事責(zé)任僅僅是對(duì)犯罪行為的否定性評(píng)價(jià)，并不包括對(duì)借款合同效力的評(píng)價(jià)。民法的基本原則是平等、自愿。合同的精神靈魂是契約自由。從《合同法》鼓勵(lì)交易的初衷，保護(hù)守法者的交易安全和信賴?yán)媸腔驹瓌t，判定合同詐騙罪成立后的合同效力問(wèn)題的根本出發(fā)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是充分維護(hù)受害人的意志只有，最大限度地保護(hù)受害人的利益因此，從合同法的立法精神出發(fā)，從維護(hù)交易安全、構(gòu)建誠(chéng)信市場(chǎng)體系角度考慮，認(rèn)定合同無(wú)效應(yīng)依據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定。

(二) 從合同效力認(rèn)定的法律后果來(lái)看，不宜“一刀切”。

借款合同有效時(shí)，雙方權(quán)利義務(wù)如下：貸款人的合同義務(wù)：a.按期、足額提供借款。貸款人應(yīng)當(dāng)按照約定的日期提供借款，未按照約定的日期提供借款，造成借款人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。該項(xiàng)義務(wù)系貸款人的主合同義務(wù)。b.保密義務(wù)。作為貸款人一方的金融機(jī)構(gòu)，對(duì)于其在合同訂立和履行階段所掌握的借款人的各項(xiàng)商業(yè)秘密有保密義務(wù)，不得泄密或進(jìn)行不正當(dāng)使用。該項(xiàng)義務(wù)系貸款人的附隨義務(wù)；借款人的合同義務(wù)：a.依約提供擔(dān)保。b.如實(shí)申報(bào)義務(wù)。訂立借款合同，借款人應(yīng)當(dāng)按照貸款人的要求提供與借款有關(guān)的業(yè)務(wù)活動(dòng)和財(cái)務(wù)狀況的真實(shí)情況。c.按照約定用途使用借款。借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的借款用途使用借款，借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同。d.按期支付利息。金融機(jī)構(gòu)借款合同作為有償合同，借款人有義務(wù)按照約定的期限支付利息。e.按期返還借款。借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限返還借款。

在金融借款行為構(gòu)成合同詐騙罪時(shí)，若借款合同被認(rèn)定為無(wú)效，將直接影響債權(quán)人的合同利益和擔(dān)保人的責(zé)任承擔(dān)。依據(jù)《合同法》第58條規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。” 借款合同無(wú)效，合同約定利息亦屬無(wú)效。借款人的義務(wù)為：a.返還財(cái)產(chǎn)。民事行為被確認(rèn)無(wú)效，當(dāng)事人因民事行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給對(duì)方。如果一方取得，取得方應(yīng)返還給對(duì)方；如果雙方取得，則雙方返還。金融借款合同中，主要是返還債權(quán)人借款本金。b.賠償損失。賠償借款人因合同無(wú)效而遭受的損失，損失數(shù)額以利息損失為限(參見(jiàn)最高人民法院(2011)民申字第1559號(hào)民事裁定書)。貸款人的義務(wù)：a.返還因合同行為而產(chǎn)生的收益，主要是利息；b.貸款人人在簽訂和履行借款合同的過(guò)程中未盡審慎注意義務(wù)，存在明顯疏忽，可以認(rèn)定債權(quán)人具有過(guò)錯(cuò)，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

 在金融借款行為構(gòu)成合同詐騙罪時(shí)，若借款合同被認(rèn)定為可撤銷，則依據(jù)合同法a.可撤銷的合同在未被撤銷前，是有效的合同。b.可撤銷合同的撤銷要由撤銷權(quán)人通過(guò)行使撤銷權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)。合同法第五十五條第一款規(guī)定，具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自合同成立時(shí)起1年內(nèi)具有撤銷權(quán);可撤銷合同中的撤銷權(quán)人可以申請(qǐng)撤銷合同，可以申請(qǐng)變更合同，也可以讓合同繼續(xù)有效。

綜上，若刑事犯罪必然阻卻金融貸款合同的效力，那么善意貸款方的權(quán)益將受到極大的影響，若合同效力為可撤銷則善意貸款人有更多地選擇來(lái)最大限度地維護(hù)自己的權(quán)利，更有利于最大限度地在受害人利益保護(hù)、交易穩(wěn)定性等方面尋求平衡。

(三) 實(shí)踐中，以案件涉刑為由簡(jiǎn)單地駁回原告的起訴不利于維護(hù)金融交易秩序的安全。

這一點(diǎn)我們可以通過(guò)某國(guó)有銀行股份有限公司某實(shí)業(yè)有限公司金融借款合同糾紛來(lái)看：

2000年某實(shí)業(yè)公司分三次向某國(guó)有銀行A支行借款22726萬(wàn)元人民幣，用途為其旗下某“美食城”項(xiàng)目房地產(chǎn)開發(fā)，并以該美食城對(duì)借款辦理登記。但該實(shí)業(yè)公司所借款項(xiàng)并未完全按照合同寫明的借款用途使用，部分資金轉(zhuǎn)移到給公司法定代表人控制的其他公司或其投資的其他項(xiàng)目。2003年12月，以上款項(xiàng)均至還款期，為了償還上述借款，該實(shí)業(yè)公司又向該商業(yè)銀行B支行簽訂借款合同，約定該支行向?qū)崢I(yè)公司分期發(fā)放項(xiàng)目貸款221276元，用途為借新收舊。同日，雙方以該“美食城”到該市房地產(chǎn)交易所辦理了抵押登記，其中部分房產(chǎn)涉及多重抵押。2005年，借款到期后，B支行催收借款本金及利息無(wú)果。2006年，由于實(shí)業(yè)公司將所借貸貸款挪為私用，被某市法院判決該實(shí)業(yè)公司以非法占有為目的，詐騙銀行資金，構(gòu)成合同詐騙罪。同年，解放碑支行訴請(qǐng)法院判令：(1) 實(shí)業(yè)公司償還本金21276萬(wàn)元及利息15208.929252萬(wàn)元，本清息止;(2) 判令A(yù)支行對(duì)實(shí)業(yè)公司的抵押擔(dān)保房產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán)。

原審法院認(rèn)為：因本案借款事實(shí)和抵押登記已被人民法院終審刑事裁定認(rèn)定構(gòu)成合同詐騙罪，實(shí)業(yè)公司于B支行之間簽訂的借款合同和抵押合同均系“以合法形式掩蓋非法目的”無(wú)效。A支行不服，提起上訴。

若該金融借款合同被認(rèn)定無(wú)效的話，則A支行僅享有對(duì)借款本金部分的返還請(qǐng)求權(quán)，喪失約定借款利息的請(qǐng)求權(quán)和對(duì)抵押物的優(yōu)先受償權(quán)，大大降低了其債權(quán)受償?shù)陌踩裕瑹o(wú)法保護(hù)受害方作為合同善意方合法權(quán)益的保護(hù)。最高人民法院在在該案回復(fù)中認(rèn)為，“從雙方之間的民事關(guān)系看，合同一方當(dāng)事人的違法行為并不必然導(dǎo)致合同的無(wú)效，根據(jù)《合同法》第五十四條第二款的規(guī)定，對(duì)于一方以合同詐騙為目的的簽約，合同另一方有權(quán)請(qǐng)求撤銷合同。如果不請(qǐng)求撤銷，合同仍應(yīng)按有效對(duì)待處理。認(rèn)定借款合同有效更有利于保護(hù)A支行的合法權(quán)益。”

從一定意義上說(shuō)，此次案例中合同詐騙罪中所涉合同并非必然無(wú)效的觀點(diǎn)得到最高院認(rèn)可并首次以判例形式確認(rèn)，解決了法律理論界長(zhǎng)期存在的爭(zhēng)議問(wèn)題，在司法實(shí)踐中具有里程碑式的意義。

(四) 刑事犯罪下認(rèn)為合同無(wú)效的依據(jù)存疑

司法實(shí)踐中，認(rèn)定合同詐騙罪情形下合同無(wú)效的依據(jù)主要有如下幾條：

我國(guó)合同法第52條規(guī)定了合同無(wú)效的情形，有下列情形之一的，合同無(wú)效：

1. 符合我國(guó)合同法第52條規(guī)定的第一種情形：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：金融借款合同詐騙罪損害了國(guó)有金融機(jī)構(gòu)的利益，就是損害國(guó)家利益，因此自然無(wú)效。對(duì)此，筆者不贊同。

在如何理解以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益的問(wèn)題上，目前主要有三種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為只指公法意義上的國(guó)家利益，就是純粹的國(guó)家利益；二是認(rèn)為包括國(guó)有企業(yè)的利益，因?yàn)閲?guó)有企業(yè)的所有者是國(guó)家；三是認(rèn)為國(guó)家利益就是社會(huì)公共利益。筆者認(rèn)為，這里的國(guó)家利益應(yīng)當(dāng)作狹義的理解，只有損害了國(guó)家安全、政治性利益，才是損害了國(guó)家利益，損害國(guó)有企業(yè)利益的，應(yīng)當(dāng)作為侵害對(duì)方當(dāng)事人的利益或者侵害第三人的利益，不能作為損害國(guó)家利益的欺詐對(duì)待。王利明教授認(rèn)為損害國(guó)家利益，主要是指損害國(guó)家經(jīng)濟(jì)利益、政治利益、安全利益等，而不應(yīng)當(dāng)包括國(guó)有企業(yè)利益。也就是說(shuō)，在金融借款合同中，借款人的行為損害的是金融機(jī)構(gòu)的利益，金融機(jī)構(gòu)的利益并不必然等同于國(guó)家利益。

借款人在刑事上構(gòu)成詐騙犯罪，在民事上可以認(rèn)定行為人主觀上構(gòu)成欺詐，如果該欺詐行為僅僅損害了相對(duì)人或第三方的利益，應(yīng)認(rèn)定借款合同可撤銷，債權(quán)人未主張撤銷權(quán)的，應(yīng)認(rèn)定借款合同有效。《合同法》第54條第2款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。

2. 符合我國(guó)合同法第52條規(guī)定的第三種情形：以合法形式掩蓋非法目的。以合法形式掩蓋非法目的，一般是指合同的內(nèi)容形式合法，從合同表面看，合同設(shè)立的目的是合法的，但合同形式合法的背后還有著非法的目的，合同履行的實(shí)際目的具有違法性。在借款合同中“以合法形式掩蓋非法目的”主要表現(xiàn)為借款人和貸款人通謀，貸款人亦參與到犯罪過(guò)程之中的如借款人涉嫌騙取貸款罪且貸款人涉嫌違法發(fā)放貸款罪。上述案例中的善意貸款方A支行和B支行并未與該實(shí)業(yè)公司有一致的犯罪故意，判斷該合同“以合法形式掩蓋非法目的”而無(wú)效不僅事實(shí)上很牽強(qiáng)，也不利于保護(hù)善意當(dāng)事人的利益，不符合立法本意。

3. 符合我國(guó)合同法第52條規(guī)定的第五種情形：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。司法實(shí)踐中，通常認(rèn)為違反刑法就是違反強(qiáng)制性規(guī)定。事實(shí)上，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定是指合同內(nèi)容以及合同內(nèi)容所體現(xiàn)的法律關(guān)系違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而不應(yīng)當(dāng)是簽訂合同的手段、方式，更不是僅合同一方的手段違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的情形。最高人民法院在《合同法解釋(二)》中對(duì)“強(qiáng)制性規(guī)定”作了區(qū)分，分為效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定，只有違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，合同才無(wú)效。所謂效力性強(qiáng)制規(guī)定，即法律、行政法規(guī)明確規(guī)定違反了這些禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效或者合同不成立；或者雖然法律、行政法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定違反這些禁止性規(guī)范將導(dǎo)致合同無(wú)效或者不成立，但是如果違反了這些禁止性規(guī)范的合同繼續(xù)履行，將損害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益的規(guī)范。由此可見(jiàn)，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同并不必然是無(wú)效的，在騙取貸款行為僅對(duì)合同相對(duì)人造成損害的情形下，此民事合同并不違反效力性強(qiáng)制規(guī)定，因而不能據(jù)此認(rèn)定其無(wú)效。訂立合同的手段行為違法所侵犯的是合同相對(duì)方的意思表示自由、真實(shí)，但并不因此就可以徹底否定合同的效力，而應(yīng)對(duì)合同相對(duì)方被侵犯的意思自由予以救濟(jì)，即賦予其是否撤銷合同的選擇權(quán)。