隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，結(jié)構(gòu)復(fù)雜的大型建設(shè)項目愈來愈多，承包單位為了承攬不適于自己單獨承包的工程項目而與其他單位組成聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份去投標(biāo)，可以滿足因工程建設(shè)項目投資規(guī)模大、綜合條件要求高或者為了優(yōu)勢互補提高競爭力等因素。目前，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)對聯(lián)合體的組成、投標(biāo)的資質(zhì)要求、責(zé)任承擔(dān)等做了原則性、指導(dǎo)性的規(guī)定，但缺乏程序性、可操作性，本文根據(jù)實踐案例，從理論與實務(wù)角度對聯(lián)合體投標(biāo)人與相關(guān)方借口關(guān)系進(jìn)行探討。

　　一、法律上對聯(lián)合體的界定

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》第31條第4款、《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第42條第1款規(guī)定：“兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。”《建筑法》第27條第1款規(guī)定“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。”

　　二、聯(lián)合體的核心特征

　　1.聯(lián)合體的組成方式

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》第31條第4款明確規(guī)定“招標(biāo)人不得強(qiáng)制投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)，不得限制投標(biāo)人之間的競爭。”從法律條款上分析，聯(lián)合體是根據(jù)招標(biāo)項目的資質(zhì)要求，投標(biāo)單位根據(jù)資質(zhì)、技術(shù)實力等在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上自愿組成的聯(lián)合體，其行為屬于各方自愿的、共同的法律行為，法律也沒有賦予招標(biāo)人強(qiáng)制要求投標(biāo)人組成聯(lián)合體的權(quán)利，是否組成聯(lián)合體由聯(lián)合體各方自己決定。

　　2.法律上對資質(zhì)的要求

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》第31條第2款規(guī)定“聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的相應(yīng)能力;國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。”這一規(guī)定主要是防止在投標(biāo)過程中，聯(lián)合體中資質(zhì)較低的一方借用資質(zhì)等級較高的一方的名義取得中標(biāo)人資格，造成中標(biāo)后不能保證建筑工程項目質(zhì)量現(xiàn)象的發(fā)生。從一定意義上要求聯(lián)合體各方均應(yīng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的相應(yīng)能力;國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。法律或招標(biāo)人對投標(biāo)人的資格提出了明確要求，投標(biāo)人可以根據(jù)自身條件，依據(jù)優(yōu)勢互補的原則，成立投標(biāo)聯(lián)合體，爭取投標(biāo)成功。

　　3.聯(lián)合體的組織形式

　　聯(lián)合體是不具備法人資格的臨時性組織，在招投標(biāo)過程中，所有聯(lián)合體各方將以聯(lián)合體協(xié)議方式組成一個投標(biāo)人進(jìn)行投標(biāo)，而不能以其中任何一個法人組織名義進(jìn)行投標(biāo)活動。在評標(biāo)、定標(biāo)之后，如果聯(lián)合體投標(biāo)人未中標(biāo)，則按照聯(lián)合體協(xié)議約定條款項目聯(lián)合體即解散;如果聯(lián)合體投標(biāo)人中標(biāo)，則聯(lián)合體各方共同與招標(biāo)人簽訂合同。依照聯(lián)合體協(xié)議確定的各方在招標(biāo)項目中承擔(dān)相應(yīng)的工作和責(zé)任，在完成招標(biāo)項目并經(jīng)有關(guān)方面驗收后解散。

　　三、聯(lián)合體各成員方權(quán)利義務(wù)關(guān)系

　　1.牽頭方的主要權(quán)利與義務(wù)

　　大型建設(shè)項目在招標(biāo)文件中明確可接收聯(lián)合體方式投標(biāo)的資質(zhì)要求，投標(biāo)單位通過磋商，確定實力較強(qiáng)的一方單位作為聯(lián)合體牽頭單位，負(fù)責(zé)項目投標(biāo)的接口等工作。牽頭單位的權(quán)利與義務(wù)實踐中沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，法律也沒有相應(yīng)的具體規(guī)定，主要是根據(jù)各方的優(yōu)勢，通過聯(lián)合體協(xié)議來明確，在項目中標(biāo)后承攬實踐中，時而發(fā)生因牽頭單位的身份、職責(zé)界定不清而產(chǎn)生糾紛。為防止這些問題的出現(xiàn)，牽頭單位的權(quán)利與義務(wù)盡可能在聯(lián)合體協(xié)議中做出明確的列舉規(guī)定，確定權(quán)限范圍、授權(quán)方式、代理時間等內(nèi)容以及越權(quán)行為的責(zé)任。

　　牽頭單位的主要權(quán)利是根據(jù)聯(lián)合體其他方的授權(quán)，全面負(fù)責(zé)整個項目的接口管理、項目進(jìn)度管理、項目收益分配等權(quán)利。其中接口管理權(quán)的行使可能通過幾種方式，如牽頭單位就招標(biāo)的工程項目對其他各方直接行使接口與管理權(quán)，或者通過成立專門的接口管理機(jī)構(gòu)而行使;項目進(jìn)度管理權(quán)既包括與招標(biāo)人的溝通與協(xié)調(diào)進(jìn)度安排，也包括與聯(lián)合體內(nèi)部各方的進(jìn)度管理;項目收益分配權(quán)是指牽頭單位因其承擔(dān)的接口管理、項目進(jìn)度管理、項目收益分配、溝通與協(xié)調(diào)等工作而較其他各方有更多的支出和成本而應(yīng)得到的相應(yīng)收益。與其所享有的權(quán)利相對應(yīng)，牽頭單位的主要義務(wù)是對聯(lián)合體內(nèi)部的組織管理、溝通協(xié)調(diào)和對外代表的義務(wù)。對所投標(biāo)的工程項目對招標(biāo)人負(fù)主要責(zé)任;負(fù)擔(dān)前期投標(biāo)工作中全部或部分的費用支出，與此同時對其他方的授權(quán)謹(jǐn)慎從事代表事務(wù)。

　　2.其他參與方的主要權(quán)利與義務(wù)

　　根據(jù)聯(lián)合體協(xié)議約定，聯(lián)合體其他成員方也應(yīng)承擔(dān)承攬項目相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)。主要權(quán)利包括：損失追償權(quán)、知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)、信息共享權(quán)、收益權(quán)、參與項目管理權(quán)等。主要義務(wù)包括：按期、按質(zhì)完成所負(fù)責(zé)的項目任務(wù)、及時向主體單位及其他各方通報所承擔(dān)的項目任務(wù)的進(jìn)展和實施情況、支持和配合投標(biāo)聯(lián)合體各方的工作、遵守聯(lián)合體協(xié)議規(guī)定的管理制度及議事規(guī)則、服從主體單位或組織管理機(jī)構(gòu)統(tǒng)一協(xié)調(diào)和合理調(diào)配的義務(wù)等、對外承擔(dān)連帶責(zé)任、對內(nèi)按約定承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險。

　　四、聯(lián)合體各方與招標(biāo)人之間的關(guān)系和責(zé)任

　　聯(lián)合體各方根據(jù)聯(lián)合體協(xié)議的約定履行各自的權(quán)利和義務(wù)，對招標(biāo)人依法承擔(dān)連帶責(zé)任。即如果聯(lián)合體違約，招標(biāo)人可以要求聯(lián)合體的任何一方履行全部合同義務(wù)，且各方均不得以其內(nèi)部協(xié)議的約定對抗招標(biāo)人。工程建設(shè)聯(lián)合體的法律性質(zhì)決定了聯(lián)合體各方對招標(biāo)人必須承擔(dān)連帶責(zé)任，這有利于聯(lián)合體各方增強(qiáng)責(zé)任感，既要依據(jù)聯(lián)合體內(nèi)部協(xié)議完成自己的工作職責(zé)，又要相互監(jiān)督協(xié)調(diào)，保證整體工程項目達(dá)到設(shè)計要求。對于招標(biāo)人而言，一旦招標(biāo)的工程項目出現(xiàn)應(yīng)由聯(lián)合體承擔(dān)責(zé)任的問題，他可以選擇聯(lián)合體中的任何一方或者多方承擔(dān)部分或全部責(zé)任。

　　五、聯(lián)合體各方之間的內(nèi)部關(guān)系和責(zé)任

　　聯(lián)合體各方是由聯(lián)合體協(xié)議聯(lián)結(jié)在一起的合伙合同關(guān)系，聯(lián)合體內(nèi)部之間權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的承擔(dān)等問題需要以聯(lián)合體各方訂立的協(xié)議為依據(jù)，按照協(xié)議的約定分享權(quán)利、分擔(dān)義務(wù)。實踐中的做法一般是在中標(biāo)之前，聯(lián)合體各成員間有一個標(biāo)前的協(xié)議，這個協(xié)議主要是意向性的，充分體現(xiàn)出原則性就可以了，中標(biāo)以后，聯(lián)合體成員間要簽訂詳細(xì)的聯(lián)合體協(xié)議書，對將來可能出現(xiàn)的問題及處理原則一并寫明。聯(lián)合體內(nèi)部事務(wù)均以聯(lián)合體協(xié)議加以解決，如果聯(lián)合體一方對從招標(biāo)人處取得的利益超過聯(lián)合體協(xié)議約定的他方應(yīng)得的利益，則該方有義務(wù)向聯(lián)合體他方返還;如果聯(lián)合體一方對招標(biāo)人履行的義務(wù)超過聯(lián)合體協(xié)議約定的他方應(yīng)負(fù)的義務(wù)，則該方有權(quán)向聯(lián)合體他方追償。

　　馬俊杰(單位：中廣核服務(wù)集團(tuán)有限公司)　　文章來源：《招標(biāo)采購管理》